商法教材-第34章
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＇24号，以下简称《决定》，2002年12月23日，中国证监理所会发布了《关于贯彻落实〈国务院关于取消第一批行政审批项目的决定〉有关问题的通知》（证监发＇2002＇93号），取消了境内证券公司的外资股业务资格证书核准以及证券公司股票承销业务资格证书核准审批。境内证券公司的外资股业务资格证书核准所有境内证券公司均可从事境内上市外资股（下简称B股）经纪业务，该项业务不再规定有限期。同时，不再颁发单项B股经纪业务资格许可1/3证。所有经中国证监会核准的综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事B股承销业务，其中，具有主承销资格的证券公司均可从事B股的主承销业务。该项业务不再规定有限期。同时，不再颁发单项B股承销（主承销）业务资格许可证。证券公司股票承销业务资格证书核准经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务。该项业务不再规定有效期，同时不再颁发单项A股承销业务资格许可证。
2．公司债券承销的资格。根据《关于贯彻落实〈国务院关于取消第一批行政审批项目的决定〉有关问题的通知》的规定，取消公司债券承销的资格的审批，证券公司承销企业债券核准经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务；其中，具有主承销资格的证券公司均可从事企业债券的主承销业务。
二、证券承销方式
根据承销商与发行人在证券承销活动中所承担的风险及法律地位等的不同，证券承销主要可以分为代销和包销两种方式。我国《证券法》第28条对这两种方式作了明确的规定。
1。证券代销。证券代销，是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。在代销的情况下，发行人是被代理人，承销商是发行人的代理发售人，双方之间是一种委托代理关系。证券代销并不转移证券的所有权，发行的风险由发行人自己承担。由于承销商不承担证券发行中的任何风险，所以，代销费用较低，由发行人依承销商销售出去的证券总额的一定比例向承销商支付手续费。
2。证券包销。证券包销，是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。由证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，然后再按市场价格向公众发售的包销方式为全额包销；证券公司与发行人在承销协议中约定，若承销期届满所发行的证券不能全部销售出去，由证券公司在承销期结束时将剩余证券按发行价格全部自行购入的承销方式为余额包销。从法律性质上看，包销关系实际是一种买卖关系。证券包销协议签订后，证券的所有权即从发行人转移给承销商，证券发售不出去的风险由承销商承担，所以，包销的费用高于代销，包销的报酬是承购价格与发行价格之差。在包销的情况下，由于发行人不承担发行失败的风险，即发行人将证券交付给承销商后，不管将来证券的销售情况如何，承销商都要向发行人支付约定的款项，因此，发行人可以迅速、稳妥地实现筹资目的。
我国《证券法》第32条规定：“向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”所谓承销团承销，又称联合承销或银团承销，是指由两个或者两个以上的证券公司共同接受发行人的委托，共同代理发行人发售证券的一种承销方式。承销团承销是相对于单个承销商承销而言的一种承销方式。承销团是指由两个或者两个以上的承销机构共同担任某一证券发行的承销商，共同分担发行风险的一种承销组织。承销团通常是在一种证券的发行量巨大，单个承销机构往往不能或者不愿单独承担发行风险的情况下组建的。各国证券法中大都规定了巨额证券的发行应当实行承销团承销的制度。在承销团承销中，一般认为，主承销商是从承销商的委托代理人，其间的关系适用民法中的委任关系而由承销团协议具体约定。关于承销团的对外责任问题，我们认为，既然主承销商是由发行人选定的，牵头组织、管理证券发行的承销商，在证券发行过程中起着核心作用，所以，主承销商应当承担证券发行中的全部责任，而从承销商仅对其各自负责的部分承担责任。
必须注意的是，发行证券无论是采取代销的方式，还是采取包销的方式，都应当遵循证券法的下列四项强制性规定：（1）证券的代销、包销期最长不得超过90日；（2）证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。（3）公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案；（4）证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务，公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。
三、证券承销合同
（一）证券承销合同的概念和特征。证券承销合同，是指证券发行人与证券承销商之间就证券销售事宜所签订的明确双方权利与义务关系的协议。证券承销合同是申请发行证券的必备文件之一，《证券法》第30条规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或包销协议。发行人可以与一家承销商签订承销合同，也可以与多家承销商签订承销合同，或与承销团签订承销合同，还可以与承销团中的主承销商签订承销合同，再由主承销商与从承销商签订承销团合同。证券承销合同具有以下法律特征：
1．主体的特定性。证券承销合同的一方当事人即证券发行人，是经核准或批准有权发行股票或债券的股份公司、有限责任公司或其他类型的企业，另一方当事人即证券承销商，是依法设立、具有证券承销资格的证券公司或其他证券经营机构。
2．客体的特定性。证券承销合同的客体只能是作为特殊金融商品公开发行的有价证券。
3．内容的特定性。我国证券法对证券承销合同应当具备的条款作了明确的规定。
（二）证券承销合同的内容。根据我国《证券法》第30条的规定，证券承销合同应包括以下内容：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销、包销的期限及起止日期；代销、包销的付款方式及日期；代销、包销的费用和结算办法；违约责任；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。如果采取的是包销方式，在承销合同中还应写明包销的具体办法、包销过程中剩余证券的认购办法；如果采取的是代销方式，在承销合同中应规定剩余证券的退还办法。如果采取的是承销团承销，则应写明承销团成员及分销份额。
实践中，证券承销合同通常还应包括以下内容：（1）定义条款，即对承销合同所使用概念的含义予以明确；（2）对发行地区或投资人范围予以限制的条款；（3）保证条款，一般是发行人就一系列事实对承销商作出的担保性承诺；（4）不可抗力或免责范围条款。
第三节 证券上市
一、证券上市的概念
所谓证券上市，是指已经公开发行证券的发行人，将其证券按照法定的条件和程序在证券交易所以公开的集中交易方式或者有权机关批准的其他方式进行交易的法律行为。我国《证券法》第40条规定：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”
证券上市与证券发行具有十分密切的关系。证券发行是证券上市的前提，证券上市则是证券发行的延伸。证券上市同时又是证券交易的前提，是连接发行市场与交易市场的桥梁。
二、证券上市的条件
（一）股票上市的条件。我国证券法规定，国家鼓励符合产业政策同时又符合上市条件的公司股票上市交易。我国《证券法》第50条对股票上市的条件进行了规定。股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；公司股本总额不少于人民币3000万元；公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上；公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。
证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。
（二）公司债券上市的条件。根据我国《证券法》第57条的规定，公司申请其发行的公司债券上市交易，应当符合下列条件：公司债券的期限为1年以上；公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
四、证券上市的程序
（一）股票上市交易的程序。根据我国《证券法》、《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，股票上市交易的程序可以分为以下五个阶段：
1．上市申请。申请股票上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。根据《证券法》第52条规定，申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：（1）上市报告书；（2）申请股票上市的股东大会决议；（3）公司章程；（4）公司营业执照；（5）依法经会计师事务所审计的公司最近3年的财务会计报告；（6）法律意见书和上市保荐书；（7）最近1次的招股说明书；（8）证券交易所上市规则规定的其他文件。
2．证券交易所审核同意。股份有限公司申请其股票上市交易，必须向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核。证券交易所在收到发行人的上市申请后，应当依法作出是否同意上市的决定，并通知发行人。
3．签订上市协议。证券交易所同意发行人的申请后，应当自接到该股票发行人提交的规定文件之日起6个月内，安排该股票上市交易。证券交易所作出股票上市交易的安排后，应将有关安排文件报送国务院证券监督管理机构备案，并向申请人出具“上市通知书”。申请人在接到上市通知书后，应与证券交易所签订上市协议书。
4．上市公告。股票上市申请经证券交易所同意后，上市公司应当在上市交易的5日前公告经核准的股票上市的有关文件，并将其公告书和其他申请文件置备于指定场所供公众查阅。这些场所一般包括公司所在地、拟挂牌交易的证券交易所、有关证券经营机构及其网点等。根据我国《公开发行股票公司信息披露实施细则》的规定，公司在其股票上市交易前的5个工作日内，应当将简要的上市公告书全文或不超过1万字的上市公告摘要刊登在至少一种国务院证券监督管理机构指定的全国性报刊上。上市公告书是公司股票上市前的重要信息披露资料，上市公司必须保证所披露资料的真实、完整、准确。为了保证投资者在购买公司股票之前对该公司有一个尽可能全面的了解，以便能够对是否购买该公司的股票作出正确的判断和选择，法律要求上市公司除了在股票上市交易前公告上述文件外，还应当公告下列事项：（1）股票获准在证券交易所交易的日期；（2）持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；（3）公司的实际控制人；（4）董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。
5．挂牌交易。在公开上市公告书后，申请上市的股票将根据证券交易所安排和上市公告书披露的上市日期挂牌交易，直至该股票丧失上市条件。
（二）公司债券上市交易的程序。根据我国《证券法》的规定，公司债券上市交易的程序与股票上市交易的程序大致相同，只是证券交易所安排上市的时间缩短为3个月，具体阶段如下：
1．上市申请。依法公开发行的公司债券需要上市交易的，应当首先向证券交易所提出申请。提出申请时，应当提交下列文件：（1）上市报告书；（2）申请公司债券上市的董事会决议；（3）公司章程；（4）公司营业执照；（5）公司债券募集办法；（6）公司债券的实际发行数额；（7）证券交易所上市规则规定的其他文件。申请可转换为股票的公司债券上市交易，还应当报送保荐人出具的上市保荐书。
2．证券交易所审核同意。证券交易所在收到发行人的上市申请后，应当依法进行审核，作出是否准予上市的决定，并通知发行人。
3．签订上市协议。证券交易所经审查认为发行人的申请符合本所上市标准的，即向申请人出具“上市通知书”，同意该债券在交易所上市交易。证券交易所和发行人双方应当签订上市协议，明确双方权利义务关系。证券交易所应当自接到该债券发行人提交的规定文件之日起3个月内，安排该债券上市交易。
4．上市公告。公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在上市交易的5日前公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。
5．挂牌交易。在上市报告书公告后的确定日期内，公司债券即可根据证券交易所的安排挂牌交易，直至该债券丧失上市条件。
五、证券上市的暂停与终止
上市公司所发行的证券在证券交易所挂牌交易后，并不意味着公司的证券永远具备在证券交易所上市交易的资格。随着上市公司经营情况的变化，已经具备证券上市交易条件的公司，可能丧失上市交易条件。如果该公司不再具备有关证券上市交易的法定条件，那么，它将被暂时停止上市交易资格，或者被取消上市交易资格，即发生证券上市的暂停与终止问题。
（一）证券上市的暂停与终止的概念。所谓证券上市的暂停，又称停牌或临时停牌，是指已经或批准上市的证券，当发行该证券的上市公司发生法定事由时，由证券交易所决定或自动暂时停止该证券在证券交易所进行交易的情形。证券上市的暂停，只是上市公司证券上市交易资格的暂时停止，如果情况发生改变，又符合上市交易的条件时，其证券可以在证券交易所继续进行交易。
所谓证券上市的终止，是指已经获准上市的证券，因法定事由的出现，由证券交易所决定终止其上市资格的情形。和证券上市的暂停不同，证券上市的终止是使上市公司丧失了证券上市的资格，如果情况发生改变，又符合上市交易的条件时，必须重新提出上市申请。
（二）股票上市的暂停与终止。根据我国《证券法》第55条规定，上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；公司有重大违法行为；公司最近3年连续亏损；证券交易所上市规则规定的其他情形。
我国《证券法》第56条规定了股票上市终止的情形。上市公司如果出现下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市
