商法教材-第41章
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《中华人民共和国刑法》第179条、第180条、第181条、第182条。
＇复习思考试题＇
1．简述证券交易的概念、特征。
2．证券交易的一般规则有哪些？
3．证券法规定的禁止的证券交易行为有哪些种类？
4．什么是要约收购？证券法对要约收购有哪些具体规定？
5．上市公司信息公开的内容有哪些？如何理解违反信息公开义务的法律后果？
第十七章 证券投资基金法律制度
＇提要＇
证券投资基金是以财产信托为基础的集合投资方式，它由多数人的资金汇聚而成，以分散风险为投资原则，通过组合投资方式取得基金收益。证券投资基金在为中、小投资者理财，减少个人投资风险，促进证券市场资本结构的调整等方面具有积极的作用。证券投资基金的设立应依法律、法规规定的条件和程序进行，并根据风险性与盈利性并存的市场特点加强风险管理、投资组合管理、财务管理，强化投资监管。基金持有人、基金管理人、基金托管人以基金契约为基础，形成特殊的法律关系。依法享有相应的权利，履行相应的义务和职责。
＇重点问题提示＇
1．证券投资基金的概念、特征及作用。
2．证券投资基金的设立条件与程序。
3．证券投资基金的运作与监管。
4．证券投资基金关系人。
第一节 证券投资基金概述
一、证券投资基金的概念与特征
（一）证券投资基金的概念。证券投资基金，是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。这一定义有以下四层含义：
1．证券投资基金法律关系是一种信托法律关系。投资基金最早起源于英国，发展于美国，是由英美法中的信托法律制度发展而来的。在证券投资基金法律关系中，证券投资者通过认购基金管理人发行的基金单位将分散的资金交由基金管理人进行证券投资，基金管理人则将投资所获得的收益通过分红的方式分配给基金认购人，其实质是信托法律关系。
2．证券投资基金是以盈利为目的而设立的信托法律关系。在英美信托法中，根据信托设立目的的不同，可以将信托分为公益信托和私益信托。证券投资基金属于私益信托，基金设立后，基金管理人应通过证券组合投资的方式获取最大限度的投资收益并分配给基金认购人。
3．证券投资基金是一种集合投资方式。基金管理人通过发行基金单位将投资者的分散资金集中起来，由基金管理人进行管理和运用，从事股票、债券等金融工具投资。基金单位，是指基金发起人向不特定的投资者发行的，表示持有人对基金享有资产所有权、收益分配权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。
4．证券投资基金由基金管理人管理和运用资金，由基金托管人托管。为了有效保护投资者的合法权益，防止基金管理人滥用投资权和防范金融风险，各国法律都强化了对基金管理人的制约，要求基金管理人与商业银行之间建立基金资产托管关系。我国《证券投资基金法》第25条规定：“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。”
（二）证券投资基金的特征。证券投资基金具有以下法律特征：
1．证券投资基金由不特定多数人的分散资金集合而成。投资者所持有的分散资金，通过认购基金单位而聚入基金，一方面更容易汇集成巨额资金，另一方面也方便了投资者投资，从而有可能使证券经营机构和投资者双赢。
2．证券投资基金的投资对象主要为证券，包括上市交易的股票、债券以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。但其投资方式却是以分散风险为原则的。为了分散证券投资风险，各国法律均要求基金管理人以组合方式投资，如美国基金管理法规定，基金投资于某一证券的总金额不得超过基金总资产净值的5％，持有的某一证券的比例不得超过该证券发行额的10％。我国《证券投资基金法》第57条第1款规定，基金管理人运用基金财产进行证券投资；应当采用资产组合的方式。资产组合的投资方式，能够有效地分散投资风险。
3．证券投资基金的投资目的是取得股息、利息等收益。基金管理人均具有专门证券投资知识与经验，对证券市场的行情变化较为熟悉，具有较高的投资判断与决策能力，主要是通过组合证券投资方式取得股息、利息等投资收益，并依法将投资收益分配给基金认购人。
二、证券投资基金的分类
（一）开放式基金与封闭式基金。这是以基金券变现或买卖方式为依据进行的分类。开放式基金是指基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可以按基金的报价在国家规定的营业场所申购或者赎回基金单位的一种基金。封闭式基金是指事先确定发行总额，在封闭期内基金单位总数不变，基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖基金单位的一种基金。
开放式基金与封闭式基金的主要区别在于：（1）基金资本额是否确定不同。开放式基金的发行规模是变化的，基金单位发行额没有限制，投资者可以随时增加持有或要求基金回购而减少持有。封闭式基金发行的基金单位数量事先确定，在封闭期内基金单位总数不变，投资者一旦认购基金单位后，在经营期限内都不能抽回其投资，只能通过证券市场转让。（2）基金的投资方式不同。开放式基金由于需要应付投资者随时提出的赎回要求，基金管理人不能将基金的全部资产用于投资，更不能将其全部资金用于长线投资，而必须保留一定比例的现金以便随时应付赎回，其投资组合中也要有一部分随时可以出手的金融商品如绩优股票等，以备投资者大规模赎回之需。封闭式基金不允许投资者随时赎回其投资，因而基金管理人所掌握的基金资产比较稳定，基金资产既可以作长线投资，也可以作短线投资，投资方式所受限制较少。（3）基金受益权凭证的买卖方式。开放式基金在发行结束后一段时间即开设内部交易柜台，投资者可以随时赎回基金单位。封闭式基金受益权凭证的买卖方式不同，投资者在经营期限内不得向基金管理人要求赎回，只能通过证券流通市场转让而兑现。（4）基金投资目标不同。开放式基金的投资市场多为开放程度比较高、规模比较大的金融市场，这种市场资金周转周期比较短，筹资较为容易，能够适应大规模的短线投资。封闭式基金所投资的证券市场多为封闭型市场或开放程度较低的市场，规模比较小，资金周转慢，不适应大规模短线投资。
（二）公司型基金与契约型基金。这是以基金的组织形式为依据进行的分类。公司型基金，又称共同基金，是指以股份有限公司形式组成的基金，基金的投资者是股东，基金是法人。公司型基金实际上是一个专事于有价证券投资的投资公司。公司设立董事会，董事会对基金资产负有保值增值、维护资产安全的责任。公司型基金在美国较为普遍。契约型基金，又称为单位信托基金，是指以证券投资信托契约集合投资者的资金成立基金，以基金管理人为委托人，托管人为受托人，由基金管理人指示托管人进行证券投资的基金。这种基金包括三方当事人：一是投资者（受益人）；二是基金管理公司；三是基金托管人。投资者是委托人，基金管理公司与基金托管人是受托人，根据资产保管与经营分开的原则，分别执行受托业务。契约型基金广泛流行于英国、日本、新加坡以及我国台湾地区、香港地区，我国目前设立的证券投资基金也是这种基金。
公司型基金与契约型基金的主要区别在于：（1）组织形式不同。公司型基金是法人组织，其依据公司章程进行活动；契约型基金的投资者是委托人，管理人和托管人是信托法律关系中的受托人，基金本身并不是法人组织，其活动的基础是信托契约。（2）投资者地位不同。公司型基金的投资者可以参加股东大会，对公司运作发表意见；契约型基金的投资者契约关系的当事人，对资金的运用没有发言权。（3）融资方式不同。公司型基金除发行普通股外，还可以发行优先股、公司债，也向银行贷款，融资渠道多。而契约型基金只能通过发行受益凭证融资。
证券投资基金依据投资对象不同，可以分为债券基金、股票基金、外汇基金等；依据投资目标不同，可以分为收入型基金、成长型基金以及混合型基金；依据投资渠道不同，可以分为国内基金和海外基金。
三、证券投资基金的作用
证券投资基金在我国发展迅速，它对于市场经济的发展具有重要的作用：一是为中、小投资者理财，减少个人投资的风险，为大多数投资者提供较为安全的投资工具；二是有利于证券市场结构的调整，改善证券市场的投资者结构；三是在市场波动较大的情形下，有一个相对稳定的基金收益率，能使共同基金、保险金、养老金等机构投资者更好地控制投资风险，保障金融资产的安全性；四是可以吸引外资，做到既利用外资，降低投资风险，又不被外资控制。
第二节 证券投资基金的设立与运作
一、基金管理人的设立条件与程序
（一）基金管理人的设立条件。根据我国《证券投资基金法》的规定，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。担任基金管理人；应当经国务院证券监督管理机构核准。设立基金管理公司；应当具备下列条件；并经国务院证券监督管理机构批准：有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；注册资本不低于1亿元人民币；且必须为实缴货币资本；主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉；最近3年没有违法记录；注册资本不低于3亿元人民币；取得基金从业资格的人员达到法定人数；有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
（二）基金管理公司的设立程序。
1．《公司法》规定的设立程序。基金管理公司同普通公司一样，需要完成以下设立程序：（1）发起人发起；（2）订立公司章程；（3）申请名称预先核准；（4）缴纳出资或认购股份并缴纳股款，募集设立还需要报国务院证券监督管理机构批准；（5）验资；（6）建立公司治理机构；（7）申请设立登记。
2．设立登记的前置审批程序。根据我国《证券投资基金法》规定，设立基金管理公司，应经国务院证券监督管理机构批准。国务院证券监督管理机构应当自受理基金管理公司设立申请之日起6个月内依照《证券投资基金法》规定的条件和审慎监管原则进行审查；作出批准或者不予批准的决定；并通知申请人；不予批准的；应当说明理由。
二、基金管理人的职责
我国《证券投资基金法》规定，基金管理人应当履行下列职责：（1）依法募集基金；办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜；（2）办理基金备案手续；（3）对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账；进行证券投资；（4）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案；及时向基金份额持有人分配收益；（5）进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；（6）编制中期和年度基金报告；（7）计算并公告基金资产净值；确定基金份额申购、赎回价格；（8）办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；（9）召集基金份额持有人大会；（10）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（11）以基金管理人名义；代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；不公平地对待其管理的不同基金财产；利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；依照法律、行政法规有关规定；由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
三、证券投资基金的募集
（一）基金募集的申请和审批。
1．基金募集的申请。根据我国《证券投资基金法》规定，基金管理人依法发售基金份额；募集基金；应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件；并经国务院证券监督管理机构核准：（1）申请报告；（2）基金合同草案；（3）基金托管协议草案；（4）招募说明书草案；（5）基金管理人和基金托管人的资格证明文件；（6）经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近3年或者成立以来的财务会计报告；（7）律师事务所出具的法律意见书；（8）国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。
基金合同应当包括下列内容：（1）募集基金的目的和基金名称；（2）基金管理人、基金托管人的名称和住所；（3）基金运作方式；（4）封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限；或者开放式基金的最低募集份额总额；（5）确定基金份额发售日期、价格和费用的原则；（6）基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务；（7）基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则；（8）基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式；以及给付赎回款项的时间和方式；（9）基金收益分配原则、执行方式；（10）作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例；（11）与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式；（12）基金财产的投资方向和投资限制；（13）基金资产净值的计算方法和公告方式；（14）基金募集未达到法定要求的处理方式；（15）基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式；（16）争议解决方式；（17）当事人约定的其他事项。
基金招募说明书应当包括下列内容：（1）基金募集申请的核准文件名称和核准日期；（2）基金管理人、基金托管人的基本情况；（3）基金合同和基金托管协议的内容摘要；（4）基金份额的发售日期、价格、费用和期限；（5）基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称；（6）出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所；（7）基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例；（8）风险警示内容；（9）国务院证券监督管理机构规定的其他内容。
2．基金募集的审批。国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集申请之日起6个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查；作出核准或者不予核准的决定；并通知申请人；不予核准的；应当说明理由。
（二）基金份额的发售。根据《证券投资基金法》的规定，基金
