商法教材-第42章
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（二）基金份额的发售。根据《证券投资基金法》的规定，基金募集申请经核准后；方可发售基金份额。基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募集；原核准的事项未发生实质性变化的；应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的；应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。基金募集不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。基金份额的发售；由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理。基金管理人应当在基金份额发售的3日前公布内容真实、准确、完整的招募说明书、基金合同及其他有关文件。对基金募集所进行的宣传推介活动；应当符合有关法律、行政法规的规定；不得有下列行为：（1）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（2）对证券投资业绩进行预测；（3）违规承诺收益或者承担损失；（4）诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金份额发售机构；（5）依照法律、行政法规有关规定；由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
（三）验资及备案。我国《证券投资基金法》规定，基金募集期限届满；封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80％以上；开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额；并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的；基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资；自收到验资报告之日起10日内；向国务院证券监督管理机构提交验资报告；办理基金备案手续；并予以公告。基金募集期间募集的资金应当存入专门账户；在基金募集行为结束前；任何人不得动用。投资人缴纳认购的基金份额的款项时；基金合同成立；基金管理人依照上述规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续；基金合同生效。
（四）基金管理人在基金的募集中的责任。基金募集期限届满；封闭式基金募集的基金份额总额未达到核准规模的80％以上；开放式基金募集的基金份额总额未超过核准的最低募集份额总额；或者基金份额持有人人数不符合国务院证券监督管理机构规定时，基金管理人应当承担下列责任：（1）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；（2）在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项；并加计银行同期存款利息。
四、基金份额的上市交易
（一）基金份额上市的核准。基金份额上市，是指符合法定条件的基金份额，经国家主管机构的批准，依法在证券交易所公开挂牌交易的行为。根据我国《证券投资基金法》的规定，封闭式基金的基金份额；经基金管理人申请；国务院证券监督管理机构核准；可以在证券交易所上市交易。国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和程序核准基金份额上市交易。基金份额上市交易规则由证券交易所制定；报国务院证券监督管理机构核准。
基金份额上市交易；应当符合下列条件：（1）基金的募集符合《证券投资基金法》规定；（2）基金合同期限为5年以上；（3）基金募集金额不低于2亿元人民币； （4）基金份额持有人不少于1000人；（5）基金份额上市交易规则规定的其他条件。
（二）基金份额上市的终止。基金份额上市交易后；有下列情形之一的；由证券交易所终止其上市交易；并报国务院证券监督管理机构备案：（1）不再具备《证券投资基金法》规定的上市交易条件；（2）基金合同期限届满；（3）基金份额持有人大会决定提前终止上市交易；（4）基金合同约定的或者基金份额上市交易规则规定的终止上市交易的其他情形。
五、基金份额的申购与赎回
申购；是指投资者向发行开放式基金的基金份额的基金管理人申请购买开放式基金的基金份额的行为。赎回，是指发行开放式基金的基金份额的基金管理人按基金份额持有人的要求回购其所持的基金份额的行为。
根据我国《证券投资基金法》的规定，开放式基金的基金份额的申购、赎回和登记；由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理。基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务；基金合同另有约定的；按照其约定。基金管理人应当按时支付赎回款项；但是下列情形除外：（1）因不可抗力导致基金管理人不能支付赎回款项；（2）证券交易场所依法决定临时停市；导致基金管理人无法计算当日基金资产净值；（3）基金合同约定的其他特殊情形。发生上述情形之一的；基金管理人应当在当日报国务院证券监督管理机构备案。上述情形消失后；基金管理人应当及时支付赎回款项。
开放式基金应当保持足够的现金或者政府债券；以备支付基金份额持有人的赎回款项。基金财产中应当保持的现金或者政府债券的具体比例；由国务院证券监督管理机构规定。基金份额的申购、赎回价格；依据申购、赎回日基金份额净值加、减有关费用计算。基金份额净值计价出现错误时；基金管理人应当立即纠正；并采取合理的措施防止损失进一步扩大。计价错误达到基金份额净值0。5％时；基金管理人应当公告；并报国务院证券监督管理机构备案。因基金份额净值计价错误造成基金份额持有人损失的；基金份额持有人有权要求基金管理人、基金托管人予以赔偿。
六、证券投资基金的运作与监管
证券投资基金的运作是指基金成立后，基金管理人在基金托管人的监督下，按照有关规定，对基金资产进行投资、管理的行为。证券市场是风险与利益并存的市场，投资基金的运作就是为了适应这种环境，而在盈利性、安全性和流动性三者之间进行选择和权衡。
（一）证券投资基金的风险管理。证券投资要面临各种风险，既有政策风险、经济周期风险、购买力风险、利率风险等市场风险，也有因基金投资的上市公司本身经营不善而给投资基金带来的财务风险，以及因战争、自然灾害等不可抗力因素所产生的其他风险。为了维护资产的安全性，基金管理人应建立有效的风险防范机制，强化风险管理。各国基金管理法律一般是通过限制基金的投资方向和投资比例来促使基金管理人加强风险管理的。我国《证券投资基金法》规定，基金财产应当用于上市交易的股票、债券及国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种的投资，不得用于下列投资或者活动：承销证券；向他人贷款或者提供担保；从事承担无限责任的投资；买卖其他基金份额；但是国务院另有规定的除外；向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券；从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；依照法律、行政法规有关规定；由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。
（二）证券投资基金的投资组合管理。投资组合管理是基金管理人在投资的盈利性、安全性与流动性三者之间寻求最佳结合点的过程。投资基金的运作目标不同，其投资组合和经营方式也会不同。高风险—高收益的成长型基金往往选择有高成长潜力的股票进行投资；低风险—高收益的平衡型基金则愿意选择记录良好、股息稳定且逐年增加股票投资；低风险—低收益的收入型基金则以获取股息、红利和利息等经常收入为主要目标，通常选择固定利率的债券、优先股，以及股息持续增长、红利水平较高的普通股为投资对象。投资组合是基金管理人分散风险的主要途径，为了保护投资者的利益，各国法律基金投资组合都作了明确的规定。如我国《证券投资基金法》第57条第1款规定：“ 基金管理人运用基金财产进行证券投资；应当采用资产组合的方式。”第2款规定：“资产组合的具体方式和投资比例；依照本法和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定。”
（三）证券投资基金的财务管理。根据《证券投资基金法》规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益；归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的；基金财产不属于其清算财产。 基金财产的债权；不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务；不得相互抵销。 非因基金财产本身承担的债务；不得对基金财产强制执行。
基金资产应当由基金托管人托管，根据基金管理人的投资计划与指令进行使用。基金托管人、基金管理人应当执行国家财务会计制度，依法纳税。基金托管人的托管费、基金管理人的报酬以及可以在基金资产中扣除的其他费用，应当按照国家有关规定执行并在基金契约和托管协议中加以规定。基金管理人应当将基金收益分配给投资者。基金收益是指基金投资所得红利、股息、债券利息、买卖证券差价、存款利息以及其他收入，在扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用后，应予以分配。如果基金投资发生亏损，则不得进行收益分配。
（四）信息披露。基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息；并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。基金信息披露义务人应当确保应予披露的基金信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露；并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。对公开披露的基金信息出具审计报告或者法律意见书的会计师事务所、律师事务所；应当保证其所出具文件内容的真实性、准确性和完整性。公开披露的基金信息包括：（1）基金招募说明书、基金合同、基金托管协议；（2）基金募集情况；（3）基金份额上市交易公告书；（4）基金资产净值、基金份额净值；（5）基金份额申购、赎回价格；（6）基金财产的资产组合季度报告、财务会计报告及中期和年度基金报告；（7）临时报告；（8）基金份额持有人大会决议；（9）基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的重大人事变动；（10）涉及基金管理人、基金财产、基金托管业务的诉讼；（11）依照法律、行政法规有关规定；由国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息。
公开披露基金信息；不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；不得对证券投资业绩进行预测；不得违规承诺收益或者承担损失；不得诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金份额发售机构。依照法律、行政法规有关规定；不得为由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
（五）证券投资基金的监管。国务院证券监督管理机构依法履行下列职责：（1）依法制定有关证券投资基金活动监督管理的规章、规则；并依法行使审批或者核准权；（2）办理基金备案；（3）对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理；对违法行为进行查处；并予以公告；（4）制定基金从业人员的资格标准和行为准则；并监督实施；（5）监督检查基金信息的披露情况；（6）指导和监督基金同业协会的活动；（7）法律、行政法规规定的其他职责。
（六）证券投资基金的终止及清算。我国《证券投资基金法》规定，有下列情形之一的；基金合同终止：（1）基金合同期限届满而未延期的；（2）基金份额持有人大会决定终止的；（3）基金管理人、基金托管人职责终止；在6个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的；（4）基金合同约定的其他情形。基金合同终止时；基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计；律师事务所出具法律意见书后；报国务院证券监督管理机构备案并公告。清算后的剩余基金财产；应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。
第三节 证券投资基金的关系人
一、证券投资基金契约当事人
基金契约当事人，是指基金持有人、基金发起人、基金管理人和基金托管人。对于证券投资基金契约当事人的范围，目前有不同的理解：第一种观点认为，基金契约有四方当事人，即投资人（基金持有人）、管理人、托管人和发起人；第二种观点认为，只有三方当事人，即投资人、管理人和托管人，而不应包括基金发起人；第三种观点认为，基金契约当事人是基金发起人、管理人和托管人三方，投资人不属于当事人。（参见吴弘编著：《中国证券市场发展的法律调控》，法律出版社2001年版，第223页。）
基金持有人是基金的投资者和受益人，它既是基金信托契约的委托人，也是基金信托资产的所有人和受益人。投资者只要认购了基金，就自然成为基金契约的一方当事人。基金发起人是指为设立基金而发起或联合发起并委任一家基金管理公司为基金管理人的组织。基金发起人的法律地位类似公司设立发起人，其负责基金设立过程中的一系列筹办事项，如提出设立申请、制作基金契约和基金招募说明书、公告招募说明书，并对基金设立失败的行为承担民事责任。基金成立后，基金发起人通常成为基金持有人。基金管理人是基金信托契约中受托经营管理基金资产的人，它具有双重身份：一是相对于基金持有人而言，它是信托契约的受托人，并取得基金资产的经营管理权；二是相对于基金托管人而言，它又是委托人，基金托管人接受其委托，而负责基金资产的保管。基金托管人是受基金发起人或基金管理人的委托而保管各项基金资产，并对基金管理人运用信托资产从事证券投资进行监督的人，基金托管人应当由商业银行充任。基金管理人和基金托管人分工负责，分别执行不同的职能，既相互配合，又相互制约。究其原因是，证券投资基金是以信托制度为基础的，投资者虽然是基金资产的所有人，但不能直接控制作为受托人的基金管理人的经营管理行为，为了维护投资者利益，防范因基金管理人的违法、违规操作造成投资者损失和金融风险，法律强制由商业银行作为托管人负责管理基金资产。
二、证券投资基金托管人
（一）取得基金托管资格的条件。我国基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。申请取得基金托管资格；应当具备下列条件；并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准：（1）净资产和资本充足率符合有关规定；（2）设有专门的基金托管部门；（3）取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；（4）有安全保管基金财产的条件；（5）有安全高效的清算、交割系统；（6）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；（7）有完善的内部稽核监�
