商法教材-第43章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
┖陀牖鹜泄芤滴裼泄氐钠渌枋唬�7）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；（8）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
（二）基金托管人的职责。我国基金托管人应当履行下列职责：（1）安全保管基金财产；（2）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户；确保基金财产的完整与独立；（4）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（5）按照基金合同的约定；根据基金管理人的投资指令；及时办理清算、交割事宜；（6）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（7）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（8）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（9）按照规定召集基金份额持有人大会；（10）按照规定监督基金管理人的投资运作；（11）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定；或者违反基金合同约定的；应当拒绝执行；立即通知基金管理人；并及时向国务院证券监督管理机构报告。
（三）证券投资基金托管人的退任。我国《证券投资基金法》规定，国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构对有下列情形之一的基金托管人；依据职权责令整顿；或者取消基金托管资格：（1）有重大违法违规行为；（2）不再具备《证券投资基金法》规定的条件；（3）法律、行政法规规定的其他情形。有下列情形之一的；基金托管人职责终止：（1）被依法取消基金托管资格；（2）被基金份额持有人大会解任；（3）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；（4）基金合同约定的其他情形。
基金托管人职责终止的；基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前；由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人。基金托管人职责终止的；应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料；及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续；新基金托管人或者临时基金托管人应当及时接收。基金托管人职责终止的；应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计；并将审计结果予以公告；同时报国务院证券监督管理机构备案。
三、证券投资基金持有人的权利和义务
（一）证券投资基金持有人的权利。我国《证券投资基金法》规定，基金持有人应享有的权利主要包括：（1）分享基金财产收益；（2）参与分配清算后的剩余基金财产；（3）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；（4）按照规定要求召开基金份额持有人大会；（5）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；（6）查阅或者复制公开披露的基金信息资料；（7）对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；（8）基金合同约定的其他权利。
基金持有人大会是基金持有人行使权利的组织形式，是基金的最高权力机构。有下列情形之一的，应召开基金持有人大会：（1）提前终止基金合同；（2）基金扩募或者延长基金合同期限；（3）转换基金运作方式；（4）提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；（5）更换基金管理人、基金托管人；（6）基金合同约定的其他事项。
基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时；由基金托管人召集。代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会；而基金管理人、基金托管人都不召集的；代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集；并报国务院证券监督管理机构备案。召开基金份额持有人大会；召集人应当至少提前30日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。基金份额持有人大会不得就未经公告的事项进行表决。基金份额持有人大会可以采取现场方式召开；也可以采取通讯等方式召开。每一基金份额具有一票表决权；基金份额持有人可以委托代理人出席基金份额持有人大会并行使表决权。基金份额持有人大会应当有代表50％以上基金份额的持有人参加；方可召开；大会就审议事项作出决定；应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50％以上通过；但是；转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同；应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。基金份额持有人大会决定的事项；应当依法报国务院证券监督管理机构核准或者备案；并予以公告。
（二）证券投资基金持有人的义务。基金持有人应履行的义务主要包括：（1）遵守基金契约；（2）交纳基金认购款项及规定的费用；（3）承担基金亏损或终止的有限责任；（4）不从事任何有损基金及其他基金持有人利益的活动。
＇法律适用问题＇
1．证券投资基金是以财产信托为基础的一种证券投资方式，基金管理人、基金托管人应以维护投资者利益为宗旨，根据基金资产经营管理与保管分离的原则，加强基金资产运作的风险管理、投资组合管理与财务管理。
2．基金单位是介于股票和债券之间的一种证券种类，按照我国目前的法律规定和操作实务，基金单位应公开发行；经合法发行的基金单位可以在证券交易所上市交易，其交易准则与股票交易相同。
3．目前我国以契约型基金为主，现行法律、法规亦规定只能设立契约型基金。随着我国金融体系的逐步完善，公司型基金也将获得适当的发展机会，立法机关应具有前瞻意识。
4．基金契约是规范基金持有人、基金发起人、基金管理人与基金托管人相互之间权利与义务关系的主要法律文件，必须严格按照法律的规定制定。
5．基金管理人、基金托管人应当严格履行相应的职责。基金管理人和基金托管人的退任、更换必须经有关机构审查和批准。新任基金管理人、基金托管人在有关机构批准前原基金管理人、基金托管人不得退任。
6．基金终止时应当依法对基金资产进行清算，政府监管部门应加强对基金资产清算的监管。
＇相关法律条文＇
《证券投资基金法》全文；
《公司法》有关规定；
《证券法》有关规定；
《信托法》有关规定。
＇复习思考试题＇
1．简述证券投资基金的概念、特征及作用。
2．开放式基金与封闭式基金的区别是什么？
3．证券投资基金的设立条件与程序有哪些？
4．如何理解证券投资基金的运作与监管要求？
5．证券投资基金关系人的权利与义务主要有哪些？
第四编 票 据 法
重点问题提示
1．票据的概念与特征
2．票据关系与非票据关系
3．票据权利
4．票据行为
5．票据的伪造、变造与票据的丧失
6．票据抗辩
7．票据时效
8．利益偿还请求权
第十八章 票据法概述
第一节 票据与票据法
一、票据的概念
票据是媒介商品交换的重要工具，没有票据的运用就没有现代市场交易行为。关于票据的法律概念，目前仍没有一个统一的、公认的定义。从立法上看，德国、法国、瑞士、日本等国家的票据立法，大多将汇票、本票规定在一项法律中，将支票规定在另一项法律中，学者称此种立法方式为“分离主义”立法例。这里的“票据”概念仅指汇票和本票，支票属于另外一种有价证券。英国、美国等国家的票据立法，大多将汇票、本票、支票等统一规定在同一项法律中，这种立法方式称为“包括主义”立法例。但是，英美票据立法中并没有票据的总概念。我国《票据法》第2条第2款规定：“本法所称票据，是指汇票、本票和支票。”
从学理上分析，“票据”概念一般可作广义和狭义两种理解。广义的票据相当于有价证券，泛指一切体现商事权利或具有财产价值的书面凭证。在此意义上，票据包括汇票、本票、支票、股票、债券、提单、仓单等。狭义的票据，则专指票据法规定的汇票、本票和支票。本编中讨论票据，如无特别说明，仅指狭义上的票据。对狭义的票据定义一般表述为：由出票人依法签发的、约定由自己或委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券。
二、票据的特征
（一）票据是设权证券。以有价证券上权利的发生与证券作成的关系为标准，有价证券有证权证券和设权证券之分。权利产生于证券作成之前，证券的作用在于证明一定权利的，为证权证券。如股票、公司债券、提单、仓单等；权利发生与证券作成同时发生而相互结合，证券的作用在于创设一定权利的，为设权证券。票据作为设权证券是指票据权利的产生必须首先作成证券，在证券作成以前票据权利不存在。
（二）票据是无因证券。依有价证券上的法律关系与其基础的原因关系是否分离，而不受原因关系的有效或无效所左右为标准，有价证券可分为有因证券（要因证券）与无因证券（不要因证券）。有因证券是指证券上所表彰权利的有效或无效受其基础原因关系的有效或无效所左右，如股票、公司债券、提单、仓单等；无因证券则指证券上所表彰的权利的有效或无效不受其基础原因关系的有效或无效所左右。票据作为无因证券，票据权利仅依票据法的规定发生，而不需要考虑票据权利发生的原因关系。只要权利人持有票据，就享有票据权利，就可以行使票据上的权利。至于权利人持有票据或取得票据的原因，则在所不问。
（三）票据是文义证券。文义证券，是指票据权利义务的内容完全依票据上的记载而定，即使票据上的记载与实际情况不符，也应依票据所载文义为准，不得对其进行任意解释或者根据票据以外的任何证据确定。这与民法探求当事人的真实意思，在意思表示有错误时，可撤销其行为显然不同。
（四）票据是债权证券。有价证券依其所代表的财产权利的性质不同，可分为物权证券、债权证券和股权证券。票据所表示的权利是以一定金额的给付为标的的债权，故称为债权证券。又因票据所表彰的权利仅限于对一定数量的金钱的请求权，不能是劳务或者实物请求权，所以，票据只能是金钱债权证券。
（五）票据是要式证券。票据的格式和记载事项，都由法律严格加以规定，当事人必须遵守，否则会影响票据的效力以至导致票据无效。此外，票据的签发、转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，因此，票据为要式证券。
（六）票据是完全有价证券。完全有价证券与不完全有价证券是根据证券权利与证券本身的关系不同对有价证券的划分。证券权利的发生、转移和行使都以证券的存在为必要的证券为完全有价证券；证券权利的转移或行使以证券的存在为必要，而证券权利的发生不以证券的存在为必要的证券为不完全有价证券，如股票、公司债券、仓单等。票据作为完全有价证券，其权利的发生必须作成票据，其权利的转移必须交付票据，其权利的行使必须出示票据。
三、票据的作用
（一）支付手段的作用。票据最简单、最基本的作用是作为支付手段，代替现金使用。用票据代替现金作为支付工具，既可以避免携带大量现金的不安全性，又可以避免清点现钞可能产生的错误和所花费的时间。汇票、支票和本票都可以作为支付手段使用。支票制度产生后，票据支付的方式得到了更广泛的认同。其中使用支票代替付款，因其只需在银行有相应的存款、签订支票合同即可使用，十分方便、安全。因此，支票的支付作用更普及。
（二）汇兑的作用。票据的汇兑作用，即票据可以作为异地支付的手段使用。在商业交易中，双方当事人往往分处不同的地方甚至不同的国家，因此，经常会在异地之间兑换或转移金钱。如果一方向对方输送大量的现金，不仅非常麻烦，而且也极不安全。但使用票据，以票据的转移代替实际的金钱的转移，则可以大大减少输送金钱的麻烦和风险。
（三）流通手段的作用。票据除了具有支付、汇兑作用外，还具有另一个重要作用，即流通作用。票据既是一种金钱债权证券，它表示的是一定数量的货币，同时又是一种流通证券，其流通方式比民法上的普通财产权利更为灵活、简便。所以，票据本身就具有流通转让的属性。—方面，票据可以作为信用货币代替现金用于支付和流通，从而节约商品流通环节中的货币资金，加快商品周转速度；另一方面，由于依照背书制度，背书人对票据付款负有担保义务，因此，背书的次数越多，对票据负责的人数也越多，该票据的可靠性也就越高，这样又提高了票据的流通性，使票据的流通日益频繁和广泛。汇票、本票和支票都具有这种流通作用。
（四）信用手段的作用。票据的信用功能是票据的核心功能。在现代商品交易活动中，信用交易不仅大量存在，而且起着举足轻重的作用，现金交易则退居次要地位。票据作为信用手段，在现代社会中的作用日益重要，它既可以作为商业信贷的重要手段，又可以用作延期付款的凭证，还可以作为债务的担保。总之，票据当事人可以凭借某人的信用，就未来可取得的金钱作为现在的金钱来使用。同时，票据的背书制度客观上也加强了票据的信用作用。票据的信用作用主要表现在汇票和本票上。
（五）结算手段的作用。票据的结算作用就是指使用票据在债权人与债务人之间进行相互支付，从而使当事人之间的债权债务相互抵销，原来的账目因此得以结清。简单的结算可以通过互负债务的双方当事人分别签发一张本票给对方，待两张本票都届到期日即可抵销债务。复杂的结算可以以银行为中介，通过票据交换制度完成。
（六）融资手段的作用。票据的融资作用就是利用票据筹集、融通或调度资金。这是票据的新型作用，主要是通过票据的贴现来实现。所谓票据贴现，是指对未到期的票据的买卖行为，使持有未到期票据的人通过出售票据获得现金。银行经营票据贴现业务，实际上是向需要资金的经营者提供资金。当需要资金的经营者为了调度资金而专门开出票据时，这时的票据实际上成了单纯的融资手段。各国商业银行一般都经营票据贴现业务，由中央银行经营票据再贴现业务。商业银行经营票据贴现业务，实际上就是向持有未到期票据而又急需使用现金的人提供资金。
四、票据法概述
（一）票据法的概念。票据法，是指规范票据制度以及各种票据关系的法律。票据法有广义和狭义之分。广义的票据法，是指各个法律部门中关于票据规定的总合，即除票据专门立法以外，还包括民法，刑法、诉讼法、破产法、税法等法律中有关票据的一切规定。因此，民法中关于民事法律行为、代理、质押的规定，刑法中关于�
