商法教材-第5章
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（二）以商事主体的资格取得是否必须履行注册登记手续为标准可分为法定商人、注册商人与任意商人。
1．法定商人。又称为必然商人，是指只要从事了商法规定的典型商事行为即被视为商人的商事主体。这种商人不以登记为要件，而以从事特定的商事行为为要件，只要其从事法律规定的特定的商事行为，即主动取得商事主体的资格。按多国的商法规定，法定商人包括从事不动产交易、有价证券、保险、银行、海事运输等业务的商人。
2．注册商人。又称为应登记商人，此类商事主体以注册登记为要件，只有在登记后才能成为商事主体，从事商事活动。这种商人有注册登记的法定义务。从世界各国的商法实践来看，商事领域中最普遍的商事主体应为注册商人。
3．任意商人。又称为自由登记商人，是指法律赋予其是否登记的选择权，即使不进行商业登记也可以存在的商事主体。任意商人的主要特点在于：（1）任意商人所从事的活动多为辅助性商行为，通常附属于其他商行为而存在。所从事的活动就其性质来说，并不当然具有营利性，不具有明确稳定的营业内容，其活动往往变动性大，通常不具有严格的持续性。任意商人通常不具备商人所要求的营业性组织的特征，在实践中其形式多为小商人或商个人。（2）任意商人通常无须履行商业登记手续。正因为有以上特征，在许多国家中，任意商人通常不被视为严格意义上的商主体。
（三）以商事主体的经营规模为标准，可以分为大商人、小商人，这是某些大陆法系国家的商法分类。
1．大商人。又称为完全商人，是指以法律规定的商行为为其营业范围，并根据商业登记的程序和条件而设立的商主体。大商人是应当履行商业登记、设立商业账簿、组织机构完整、有章程、有商号、经营活动规范的商事主体，是符合典型商人标准的一般性商主体。大商人一般以企业组织的形式出现，规模通常较大。
2．小商人。又称为不完全商人。是指资本金较少、规模较小的商事主体。小商人通常表现为商个人、小型企业和小商号等形式。小商人所从事的主要是农牧业、服务业、手工业和零售业。大商人、小商人之分，体现了商法对不同营业规模的商事主体给予不同方式控制的立法政策。如《日本商法典》第8条规定：商法中关于商业登记、商号、和商业帐簿的规定不适用于小商人。这反映了日本商法对小商人及其营业控制较为灵活宽松的立法精神。
四、商事主体制度确立的意义
（一）有利于改变我国经济活动中市场主体缺位的状况。长期以来，由于我国没有完善的商事主体立法，未明确商事主体应当具备哪些条件以及可以享受哪些权利、必须承担哪些义务，从而导致市场主体的准入处于混乱状态。只有通过确立商事主体制度，赋予商事主体参与商事活动的法律资格，才能促使市场活动的有序化，并且市场主体制度的完善必然有赖于商事主体制度的进一步完善。
（二）有利于正确适用法律规范。法律主体不同，则适用的法律规范不同，产生的法律后果不同。如对于一般的民事主体的行为，当事人如无明确约定，其相互之间的活动一般推定为无偿；而对于商事主体，基于其行为的营利性，当事人如无明确约定，一般推定其行为为有偿行为。商事主体的类型不同，法律对其的规制也不同。大商人与小商人的分类，体现了立法对不同经营规模的商主体采取不同管理的立法政策。一般而言，对大商人的管理较为严格，而对小商人则较为灵活、宽松。
（三）有利于加强国家对社会经济秩序的管理。当今社会，由于商业的兴盛与繁荣、国际往来的频繁与交错，商事交往、商业纠纷日益纷繁复杂、商业风险更加难以预测，其对社会经济秩序的运行和国民经济的发展又产生着重大的影响，因而国家不得不对其进行行政干预。而商事主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。因此，商事主体制度的确立，在一定程度上可以实现国家加强对经济活动的调控、引导、干预。
（四）有利于建立现代企业制度，实现政企分开。商事主体制度的确立，使商法人的所有权与经营权相分离，明确了各自的权利和义务，既减少了投资者的风险，又有利于商事主体简便、高效的运行。商事行为的实施者只能是商主体。通过立法予以确立，便于做到政企分开。
第二节 商法人
一、商法人的概念与特征
商法人，在我国又可称为企业法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，具有法人资格，依法参与商事法律关系，独立享有权利和承担义务的组织。在现代社会，商法人是一种最为重要和最为普遍的商事主体。商法人应具有以下三个特征：
（一）商法人作为法人的一种形态，具有法人的基本特征，包含四个方面：（1）商法人具有独立人格。商法人是通过法定的程序设立，履行工商法人登记而取得主体资格，获得从事商事经营活动的权利能力和行为能力，其能够以自己的名义从事商事经营活动和生产活动，具有不同于其法人成员的法律人格。（2）商法人具有独立的财产和财产权。商法人的财产来源于其成员的投资，但又与其成员个人的财产完全分离开来。商法人可以在经营范围内独立地占有、使用和处分其所有的财产。商法人独立的财产是其独立进行商事活动，承担独立责任的前提和保障。从这个意义上来说，在传统的计划经济体制下，我国没有真正的商法人制度。因为我国在过去相当长的一段时间内，除了三资企业中真正能做到企业的财产权归企业所有外，国有企业和集体企业的全部财产权都归国家或集体，不归企业自己所有。从而导致企业可对外享受权利，但不能独立地承担责任。因此，当时的国有企业和集体企业名义上是独立的法人实体，实际上却不是真正的商法人。（3）商法人具有独立的意志。商法人是一个法律拟制体，必须设有健全的组织机构，按照自己的意愿，通过自己的选择来活动，以实现自己意志。例如，我国公司法对公司的组织机构作了规定，包括公司的权利机关、执行机关及监督机关。商法人对外进行商事活动，是按照组织体的共同意志，而不是某个成员意志或某几个成员的意志。（4）商法人有独立的责任能力。商法人以其全部财产对债务承担独立、无限清偿责任。
（二）经营管理的组织性。商法人内部有统一规范的组织机构和意思机关，每一个商法人（包括一人有限责任公司）的内部都设有公司的权力机关（股东大会或股东）、执行机关（董事会或董事）、监察机关（监事会或监事），这些机构各行其职，各尽其责，在公司法人治理结构中协调合作，维持着较为有效的“权力平衡”。
（三）营利性。这是现代商法人的核心特征，也是设立商法人的根本目的。商法人的营利性是指商主体必须在法律授权范围内从事以营利为目的的经营活动。商法人以实现资本增值为目标，因此商法人的组织机构的设置都以保证资本安全、高效的运营为出发点。营利性使商法人与其他法人性实体很好的区别开来。商法人对应的法人概念是公益法人，所谓公益法人，是指以社会公共利益为目的而成立的法人。如学校、医院等。它们的根本区别在于设立目的不同，商法人设立的目的是为了营利，而公益法人设立的目的是为了社会公益。根据我国《民法通则》的规定，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其中，企业法人以营利为目的，独立从事商品生产经营活动，属于商法人；机关法人、事业单位法人和社会团体法人不以营利为目的，也不得以行政经费、事业费用等从事商业经营活动因而属于公益法人。
二、商法人的分类
商法人在不同的国家有不同的类型，既使在同一国家，根据不同的标准也可以进行不同的分类。从世界各国立法来观察，商法人在责任形态上主要分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司。对于无限公司、两合公司及股份两合公司是否属于商法人，学者尚有分歧。
（一）外国商法中的商法人分类。外国商法中的商法人以组织形态为标准主要分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司。无限公司，是指由两个以上的股东共同出资组成的，股东对公司的债务承担无限责任的公司。这种公司是各类公司中出现最早的公司，存在于大陆法系国家，英美法系将这类企业视为普通合伙。有限责任公司，是指由两人以上，一定人数以下的股东共同组成，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对外承担民事责任的公司。两合公司，是指由有限责任股东与无限责任股东共同组成的公司。无限责任股东负无限责任，有限责任股东负有限责任。两合公司在英美法系国家被视为有限合伙。股份有限公司，是指由一定人数以上的股东组成，公司全部资产划分为等额股份，股东以出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对外承担责任。股份两合公司，是指由有限责任股东和无限责任股东组成的公司。
（二）我国法律中的商法人分类。我国对商法人的分类一直以来以所有制为主要标准兼采行业和地域等标准。采所有制标准而开成的类别有：全民所有制企业、集体所有制企业、合营企业、私营企业和外商投资企业。采行业标准而划分的类别有：工业企业、商业企业、农林企业、交通运输企业等。采地域标准而形成的类别有：城镇企业、乡村企业、经济特区企业等。但是随着经济的发展，企业的投资主体已经多元化，且实践中有些企业的所有制性质很难确定，按所有制为标准所作的划分已无法律意义。而按行业标准与地域标准分类，在经济学上有经济意义，但在法学上，采用这样的分类标准就容易造成企业法律的重叠、冲突和体系的混乱，带来法律适用的困难，也与主体地位平等原则相矛盾。我们认为按商法人的组织形式对其进行较为妥当。
三、商法人制度确立的意义
商法人是市场经济的基本元素，是独立的商事主体，可以根据自身的利益和判断作出生产经营决策，并对其后果承担责任。反映在法律上，就是要使其真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束的法人。而我国传统法律按所有制的性质划分商事主体，使得我国的国有企业、集体企业等不能真正实现所有权与经营权分离，不利于这些企业的自身发展，也不利于市场经济的正常运行，因此商法人制度的确立对于认清商法人的本质具有积极的意义，既有利于理清政府与企业的关系，又有利于完善法人制度。
第三节 商个人
一、商个人的概念与特征
商个人，又称商个体、商自然人。它是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。传统商法较为强调商个人作为自然人的存在状态，但在现代商法中，学者们已经开始更多地从意志产生方式，责任承担方式等方面将商个人与商法人及商合伙区别开来，使商个人从原来的单个自然人的范畴扩展到户、以及个人独资企业等在内的概念。同时，也使商个人成为一个具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的单个出资组织体状态相结合的概念。其特征主要表现在以下五点：
（一）投资主体的单一性。按现代商法观念，商个人显著特征之一在于其由一个具有完全民事行为能力的自然人单独投资，且法人或非法人的其他主体乃至国家都不能成为商个人的投资者。
（二）身份的双重性。商个人应当具有商人身份和自然人双重身份。公民作为消费者参与商品交换关系，是以自然人的身份出现的，只需具备民事权利能力和行为能力。而其作为生产经营者直接参与商品生产与商品交换是以商个人的身份出现的，应当具备商事权利能力和商事行为能力。
（三）资格的法定性。商个人也是拟制的法律主体，因此其从事商事活动必须符合法定程序，一般须履行登记，获得法律人格，只有取得商事主体资格后才可实施商行为。
（四）责任的无限性。商个人的财产与作为投资者的自然人或家庭户的财产密切相关，在外观上很难区分。所以，商个人投资者须以个人的财产对其投资的商个人（包括个体工商户、农村承包经营户与个人独资企业）的债务承担无限责任。
（五）行为的营利性。商个人从事的是以营利为目的的商事经营活动，这是商个人与自然人最明显的区分标准。从事商事经营活动的行为由商法调整。
二、商个人的分类
依据我国法律，商个人的主要表现形态为以下三种：
（一）个人独资企业。个人独资企业是商个人从事商事活动的企业形式，是指由单个人出资经营的，雇工八人以上的营利性非法人经济组织。个人独资企业的特点表现为：（1）个人独资企业的投资主体具有唯一性。个人独资企业由一个自然人出资组织设立，这构成了它与合伙和公司等多元投资主体企业的重要区别。（2）投资人限定为自然人，法人或其他经济组织和社会团体都不能成为个人独资企业的投资人。因此，国有企业和集体企业虽然也是单独投资经营的，但不能视为个人独资企业。（3）个人独资企业不具有法人资格，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这使个人独资企业与一人投资设立的公司区别开来。一人公司具有法人资格，投资者以其出资额为限对一人公司的债务承担责任。由于法律对个人独资企业的出资额没有最低限度的要求，且个人独资企业也没有象公司那样“权力平衡”的治理结构，个人独资企业的财产很容易与投资人的个人财产相混同，因此个人独资企业不能独立的承担法律责任，投资人以其个人全部财产而不是仅以其投入该企业的财产对个人独资企业的债务负责，即承担无限责任。（4）个人独资企业在形式上表现为企业。企业是依法设立，从事经营性活动的组织，应当有企业名称，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，有必要的资金和从业人员。这又使它与个体工商户与家庭承包经营户区别开来，从规模上来看，个人独资企业一般比个体工商户要大。
（二）个体工商户。是指公民以个人财产或家庭财产投资，依法核准登记，在法律允许的范围内从事工商业经营的商事主体。个体工商户的特点是：（1）投资主体可以是一个自然人，也可以是一个家庭。个体工商户中，“户”的含义是指工商登记上作为一注册单位的户。因此，不管是一个自然人还是一个家庭投资都称为一户。家庭经营的个体工商户成员仅限定于同一户主之下的户口人，这使个体工商户与个人合伙相区别。（2）个体工商户集投资、经营、劳动为一体，既是投资者、又是经营者、还是劳动者，这又与个人独资企业区别开来。（3）在债务承担上，由设立个体工商户的自然人或家庭承担无限责任。由公民个人出资的，以公民所有的财产�
