商法教材-第52章
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思考提示：（1）出票人的资格限制；（2）出票规则；（3）提示见票规则。
2．简述支票资金关系的规则。
思考提示：（1）开立支票存款帐户；（2）禁止签发空头支票；（3）存款足够足额付款。
3．本票与支票只能发生（ ）。
A。期前追索权 B。期后追索权 C。再追索权 D。无限追索权
思考提示：AC
第五编 保险法
第二十一章 保险法概述
重点问题提示：
1．保险与储蓄、赌博、慈善、保证的区别。
2．最大诚信原则的含义及其体现。
3．损失补偿原则的含义及其体现。
4．保险利益原则的含义及其意义。
5．近因原则的含义和近因的认定方法。
第一节 保险与保险法
一、保险的概念与特征
（一）保险的概念。从法律观点而言，保险是一种合同行为。我国《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”
保险实质上是分散危险，消化损失，保障经济生活安定的一种制度安排，它利用互助合作、公平负担的原理，以现代科学技术为基础，将个体的损失分散于社会，把有形的损失消化于无形。
（二）保险的特征。
1．保险与储蓄的比较。保险和储蓄都是以现在的剩余为将来作准备，同为处理经济不稳定的善后措施，特别是人寿保险与储蓄更为相似，但二者仍有明显的区别。首先，给付与反给付的关系不同。在保险关系中，仅须成立整体的给付与反给付均等关系，而不必成立个别的给付与反给付均等关系。而储蓄关系则以给付与反给付的个别均等关系为必要。其次，二者的行为性质不同。保险在性质上属于多数人的互助合作行为，储蓄则是个人的自助行为。再次，二者的准备财产性质不同。保险的基金为多数经济单位所形成的共同准备财产，投保人不得任意处分，并仅于发生保险事故或保险期满时，被保险人或受益人才能获得保险赔付或领取保险金。储蓄则为单独形成的准备财产，储户可根据自己的意愿，随时提取本金和利息，满足各种不同的需要。最后，二者实施的技术要求不同。保险必须基于精确的计算，以求负担的公平合理和经营的安全高效，而储蓄则无此要求。
2．保险与赌博的比较。保险与赌博同为射幸行为，均属以小博大，在给付与反给付上都不以个别的均等关系为必要。二者的区别在于：首先，二者的目的和手段不同。保险的目的不仅在于保障个人生活的安定，同时也为社会除去不安定的因素。保险的手段利己利人，其结果是共存共荣。而赌博的目的则是侥幸获利，其手段为损人利己，结果往往是损人害己，两败俱伤。其次，二者的道德与法律评价不同。保险在任何国家或地区都受到道德和法律的肯定评价，为政府极力推行和保护的事业。而赌博除了在绝大多数国家或地区受到法律的否定评价，在任何国家和地区都毫无例外地受到人们的道德谴责。再次，二者的法律要求不同。保险法规定投保人或被保险人必须对保险标的具有保险利益。但赌博则不要求赌徒对下注的事项具有任何利害关系。最后，二者的心理状态不同。在保险关系中，除养老保险外，当事人均不祈求保险事故的发生，保险事故的发生不应是被保险人或受益人的故意所致。而在赌博关系中，没有一个赌徒不祈求自己赢、他人输；赌本的损失均系出于赌徒故意下注。
3．保险与慈善的比较。保险和慈善都是人类抵御意外灾害的手段，同为保障经济生活安定的补救方法。二者的区别在于：首先，二者的行为性质不同。保险是自助助人的行为，慈善则是纯粹的助人行为。其次，二者的内容与地位不同。保险在法律上表现为双务合同、对价关系，当事人在法律地位上平等。慈善则是一种任意的、单方的施舍，一与一受之间，当事人已无对等地位可言。最后，二者实施的技术要求不同。保险必须有共同准备财产的形成，并以精确的计算为基础。慈善则通常并不需要准备财产，即使需要，也不必精确计算。
4．保险与保证的比较。保险与保证都是危险处理的方法，同为危险转移的手段，而且早期的保险甚至起源于保证，二者的相似之处甚多，但仍有如下区别：首先，保险为多数经济单位的集合组织，须精确的计算，而保证仅为保证人与债权人之间的法律关系，无须精确的计算，仅需个人间的信任。其次，保险为双务有偿合同，保证则通常为单务无偿合同。再次，保险为独立的合同，不必以他合同的存在为前提，保证合同则为从合同，须以主债务的成立为前提。最后，保证人原则上有先诉抗辩权、求偿权和代位权，保险人通常并无与保证人相同的权利。
二、保险的要件与作用
（一）保险的要件。
1．以特定的危险为对象。保险以特定的危险为对象。首先，保险保障的危险必须是可以科学测定和合理估计的危险。其次，危险必须是可以确定的。再次，危险造成的损害必须较大，非个人所能负担。最后，危险必须仅是少数人遭受的。
2．能确保经济生活的安定。无损害，则无保险。保险只有能实现确保经济生活安定的目的时，才有其存在的价值。
3．须多数经济单位之结合。保险必须集合有同类危险的多数单位，才能分散危险，消化损失。保险危险的经济单位，可以是具有法人地位的社会组织、非法人社会组织，也可以是自然人。这些经济单位通过直接或间接的方式结合。
4．须求负担的公平合理。多数危险单位的结合是以保险费负担的公平和合理为条件的。现代保险的精算技术，则为保险费负担的公平合理提供了技术基础。
5．须为长期的制度设计。保险作为一种射幸行为，对当事人双方来说，投机色彩都十分浓厚。投保人缴纳少量保费，即可获得高额的保险保障；保险人收取了保险费，却未必一定要对被保险人给付保险金，即使给付，也是在不确定的遥远的将来。因此，保险是一种长期的、稳定的制度安排。
（二）保险的作用。
1．保险的积极作用。保险可以保障个人经济生活的安定，维持固定的收入，提高个人的信用；能够保障企业生产经营的稳定，提高企业的信用，维持企业的利润，促进企业的发展。可以消除社会的隐患，分散危险，实现整体安全。
2．保险的消极作用。在保险人方面，保险可能诱发赌博行为；经营不当时会危及社会的稳定。在投保人、被保险人或受益人方面，可能诱发投保人、被保险人或受益人的保险欺诈行为，产生严重的道德风险；也可能产生逆向选择问题。
3．保险作用的限制。保险作用的发挥，受到了技术、经济和法律等多种因素的制约。如因为危险测定或事实认定的困难等技术上的原因，一些危险无法采用保险的方法进行处理。保险以投保人支付保险费为对价，但保险费的过重负担可能使那些迫切需要保险的人们望而却步。保险对那些金钱无法解决的危险不可能有用武之地。某些危险所致的损害或许可以用金钱补偿，但基于公共利益和公共安全的考虑，法律可能禁止保险人承保，此时保险同样无能为力。
三、保险法的概念与特征
（一）保险法的概念。
1．广义保险法与狭义保险法。广义的保险法是指以保险为规范对象的一切法律规范的总称，既包括商业保险法，也包括社会保险法；狭义的保险法则主要是指商业保险法，包括保险业法、保险合同法和保险特别法等内容。我国现行《保险法》采狭义的保险法概念。
2．保险私法与保险公法。保险规范涵盖保险私法规范与保险公法规范。社会保险法和保险监管法一般属于保险公法性质，商业保险法特别是保险合同法通常属于保险私法性质。
3．形式意义的保险法与实质意义的保险法。形式意义的保险法是指以保险法命名的系统、规范的法律法规，实质意义的保险法是指调整保险关系的法律规范的通称。
（二）保险法的特征。
1．社会性。现代保险涉及各行各业和社会生活的各个方面，一个人“从摇篮到坟墓”都有保险相伴，但在商业保险关系中，一般社会大众无论是经济实力，还是专门知识，都始终处于弱势地位，不能与处于强势地位的保险人相比。要防止滥设保险业，限制保险的副作用，使保险更好地造福社会，惠及大众，实现保险的社会目的，保险法就有必要在许多方面做出具有社会性的规定。
2．强行性。保险法上设有许多强行性的规定。这些强行性规定大致可分为两类，一类是对保险合同当事人双方都具有约束力的强行性规定，另一类是仅对保险合同的一方当事人具有约束力的强行性规定。
3．伦理性。保险合同的射幸性决定了保险合同的当事人无论是对于合同的订立还是对于合同的履行，都必须以最大和特别的善意为之。这是保险法伦理性的重要体现。
4．技术性。保险法设有众多的技术性规定，如保单条款的设计；保险费率的制定；保险承保的技术；保险理赔的规则；保险准备金的提取；保险基金的运用等。
第二节 保险法的基本原则
一、最大诚信原则
（一）最大诚信原则的基本含义。诚实信用原则起源于罗马法，是现代各国私法的基本原则之一。我国《保险法》第5条明确规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 保险合同被称为最大善意的合同和最大诚信的合同。保险危险的不确定性、保险市场的信息不对称性等多种因素决定了无论保险合同的订立，还是保险合同的履行，都应建立在最大善意和诚信的基础上。最大诚信原则在保险领域的应用可以追溯到早期的海上保险。当时，由于通讯工具的落后，保险合同订立时投保的船舶和货物往往在千里之外，保险人很难获知其实际情况，承保与否全赖投保人提供的有关资料。若投保人以欺诈手段订立合同，将诱使保险人蒙受巨大损失。因此，当事人双方应有超出一般合同的最大善意和诚信，特别是投保人应将其所知道的有关投保船舶和货物的一切事实主动地告知保险人。率先规定最大诚信原则的保险立法是英国1906年《海上保险法》。最大诚信原则不仅适用于保险合同中的投保人、被保险人、受益人，而且适用于保险人、保险辅助人。如果说如实告知义务、危险增加的通知义务、保险合同中的保证条款、欺诈性索赔的禁止等是对投保人、被保险人或受益人最大善意和诚信的基本要求， 那么，保险条款的说明义务、弃权、失权、禁止反言、及时和公平理赔、保险组织法和监管法的有关规定则体现法律对保险人最大善意和诚信的要求。
（二）最大诚信原则的主要体现。
1．告知义务。告知义务是指投保人、被保险人在订立保险合同时，应向保险人或保险代理人披露与保险标的有关的、影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的信息。告知义务在性质上属于先契约义务、法定义务。告知义务的理论依据，主要有诚信合同说、合同要素说、瑕疵担保说和危险测定说等。
根据我国《保险法》第17条的规定，投保人、被保险人应在保险合同订立时，即应在保险合同成立之前，而非保险合同成立之后，履行告知义务。
告知义务的范围经历了一个从无限告知主义到有限告知主义的演变过程。有限告知主义已经为各国保险立法和保险实务所接受，并成为保险业普遍遵循的规则。我国《保险法》采询问告知主义。告知义务履行的方法可以是书面的，也可以是口头的，但通常是书面的。
我国《保险法》第17条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”
2．危险增加的通知义务。危险增加的通知义务是指在保险合同成立后，当保险标的上的危险状况或危险程度明显超过当事人双方订立合同时的预期时，投保人或被保险人有义务及时通知保险人。
危险增加的通知义务，实际上是投保人如实告知义务在合同成立后的延续。尽管如此，其仍有别于投保人的如实告知义务。首先，如实告知义务是先契约义务，危险增加的通知义务则是契约成立后的义务。其次，如实告知义务针对的保险合同订立时保险标的上的危险状况，危险增加的通知义务针对的则是保险合同成立后保险标的上明显增加的危险状况。最后，如实告知义务违反的后果是保险人得解除合同、拒绝赔付甚至不退还保费，而危险增加的通知义务违反的后果则是保险人得终止合同，并对合同终止前因保险标的危险程度的增加而发生的保险事故拒绝承担保险责任。
3．弃权与失权。（1）弃权。弃权是指保险合同的一方当事人放弃他在合同中的某项权利，并且通常指保险人放弃解除权、终止权、拒赔权等合同权利。一般而言，弃权的构成应当具备以下条件：第一，投保人存在违反义务或条件的情形。第二，保险人知悉或应当知悉投保人、被保险人存在违反义务或条件的事实。第三，必须是保险人可以放弃的权利。保险人可以放弃自己在保单上享有的利益，但保险人不能放弃那些保护公共利益或贯彻公共政策的权利。保险人只能放弃其享有的权利，不能放弃其未承担的义务。第四，保险人须有弃权的意思表示。保险人弃权的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。保险人弃权一旦构成，就在保险人与投保人、被保险人或受益人之间产生一定的法律后果。根据弃权的不同情形，其法律后果大致有以下几种：第一，合同解除权的放弃。投保人有违反义务或条件的情形，保险人知悉或应当知悉，本可主张解除合同，但以明示或默示的方式放弃了解除合同的权利，则当保险事故发生时保险人就不得再以投保人违反义务或条件为由主张解除合同，拒绝赔付。第二，合同终止权的放弃。投保人有违反义务或条件的情形，保险人知悉或应当知悉，本可主张终止合同，但以明示或默示的方式放弃了终止合同的权利，则当保险事故发生时保险人就不得再以投保人违反义务或条件为由主张终止合同，拒绝赔付。第三，拒绝赔付权的放弃。投保人有违反义务或条件的情形，保险人知悉或应当知悉，本可拒绝赔付，但以明示或默示的方式放弃了拒绝赔付的权利，则保险人不得再以投保人违反义务或条件为由拒绝赔付或赔付后请求被保险人或受�
