商法教材-第6章

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公民个人出资的，以公民所有的财产承担无限责任；以家庭财产出资的，或由公民个人出资，所得收益主要供家庭成员享用的，以家庭所有的财产承担无限责任。个体工商户与个人独资企业不同，具体表现为：（1）个体工商户为“户”，即为非企业组织性商个人，而个人独资企业为企业组织性商个人，是商事组织体。（2）个体工商户可以起字号，也可以不起字号，而个人独资企业必须有企业名称。（3）从业人员或雇工的数量要求不同。个体工商户可以不雇工，也可以雇工，但雇工人数不得超过7名，而个人独资企业则必须雇工，且雇工要求8人以上。（4）经营管理形式不同。个体工商户的经营活动只能由公民个人或家庭自己进行；而个人独资企业则可以聘用他人进行管理，自己享受资本收益。（5）生产经营场所的要求不同。个体工商户可以无固定场所，只是一种生产经营单位，而个人独资企业是经营实体，必须具有生产经营场所。
　　　（三）农村承包经营户。农村承包经营户是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，独立从事经营活动的商事主体。农村承包经营户的法律特征与个体工商户在商事能力、商事权利与义务、责任承担上类似，但也存在一定的差异，主要表现在：（1）农村承包经营户只能是农村集体经济组织的成员。（2）只能按照与集体经济组织订立的承包合同从事商事经营活动。（3）农村承包经营户不要求必须起字号，也不以工商登记为必要。
　　　至于一种从事小商品买卖活动如街头临时设点的“摊商”和走街串巷的“货郎”以及手艺匠人，无需经过工商登记也可进行买卖活动。这些人是否也属于商个人，我国立法尚不明确，学者们观点也不尽相同，我们认为，这些人要么是非持续性地从事营利活动，要么其经营规模非常有限，从事这些商事活动仅能维持生计，他们与偶尔从事营利性商品交易行为的自然人并无本质性区别，如果立法将他们作为商个人来严格要求，实无必要。另外，我们也应当肯定民法对商品交易关系的一般调整作用，这种一般商品交易关系就显然应当由民法调整。
　　　　
　　　三、商个人与自然人的区别
　　　商个人与自然人的个人属性密切相连，这种联系主要表现在自然人的身份、财产、信誉、行为等对商个人有着直接的影响。如商个人会随着自然人的变化而发生相应的变化，商个人可以以自然人的姓名为商号，商个人的财产与自然人财产难以区分等。故各国均规定商个人的财产责任以个人财产或家庭财产承担无限责任。但是商个人与自然人有所不同，主要表现在：（1）自然人具有自然属性，而商个人不具有自然属性，它是一个法律拟制体，必须经过法定程序来确立其主体资格。（2）自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而商个人的权利能力的存续决定于法律授权的起止，且它的权利能力必须以具备行为能力为要件。（3）商个人的权利与商事活动紧密相连，不能享有与商事活动无关的权利，如选举权等。（4）商个人从事的是以营利为目的的行为，自然人纯为消费而进行的行为，非为商行为，其法律后果不能由商个人承担。商个人的行为由商法来调整，自然人的行为由民法来调整。
　　　
　　　第四节　商合伙
　　　
　　　一、商合伙的概念与特征
　　　商合伙，是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，，以自己名义独立从事商事经营，并由全体合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。商合伙是合伙的一种，具有以下基本特征：
　　　（一）商合伙是由两个或两个以上具有民事行为能力的合伙人组成。合伙人可以是自然人，也可以法人或其他经济组织。
　　　（二）商合伙的设立基础是合伙契约。各合伙人通过合伙协议确定合伙的经营方式等重大事项，并按照合伙协议的约定确定相互间的权利义务。与其他契约不同的是，合伙协议的目的不是在合伙人之间转让财产或提供劳务，而是建立一种长期合作关系。
　　　（三）商合伙具有显著的“人合性”特征。商合伙虽为一定资本的联合而呈现出一定的“资合性”，但更偏重于合伙人之间基于人身信任关系而呈现出突出的“人合性”。这表现在商合伙人之间存在受托信托关系，合伙人是合伙体的所有者，都有权对内经营管理合伙事务，对外代表合伙进行交易。因此，每个合伙人既是合伙体的代表人，也是其他合伙人的代理人。
　　　（四）商合伙不具有法人资格。商合伙作为商主体，具有以自己名义独立从事商事经营行为的商事能力，但不具有完全独立的财产责任能力。
　　　（五）合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任。在商合伙的资产不足以清偿合伙债务时，债权人有权要求任何一个合伙人予以全部清偿。这是由商合伙的“非法人性”和“人合性”决定的，因此，通常来说商合伙的经营风险较商法人更大。
　　　
　　　二、商事合伙与民事合伙的区别
　　　商事合伙与民事合伙都是拟制的法律主体，两者有很多的相似之处。如合伙成员组成上都需要两个或两个以上自然人、法人或其他组织；设立基础都是合伙协议，且都根据合伙协议确定彼此间的权利和义务等。但两者也存在很大差异，主要表现在以下方面：
　　　（一）设立的目的不同。商事合伙的设立是以营利为目的，民事合伙的设立仅仅是为了确定并维持合伙人相互之间的特定关系，其宗旨在于合伙人相互之间的互助协作，因而具有互助性。
　　　（二）成立的根据不同。民事合伙的成立根据是一元化的，即缔结合伙合同。商事合伙的成立根据是多元化的，除需要合伙合同外，还需订立合伙章程以及办理商事登记。
　　　（三）外观表象不同。商事合伙具有一定的法律人格标志，而民事合伙则无需具有这些标志。如商合伙有合伙名称或企业名称、组织规范、营业资本、营业场所、商业帐簿、银行帐户等。
　　　（四）业务重心不同。民事合伙体现的是互帮互助精神，仅有内部业务，原则上不具有对外业务。商事合伙业务则既有内部的权利义务、又有对外的商事经营活动，并以对外的商事经营业务为重心。
　　　
　　　三、商合伙的分类
　　　目前，我国商合伙立法处于“诸法并立、分而治之”的局面。我国商合伙的法律渊源主要有《民法通则》《、合伙企业法》、《私营企业暂行条例》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等。基于上述法律规范，我国的商合伙形成如下类型：
　　　（一）个人合伙。个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担无限连带责任的商事组织。个人合伙可以取自己的商事名称，也可以不取商事名称，但必须履行工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。
　　　（二）合伙企业。合伙企业是指合伙人依照合伙企业法的规定，订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙企业与个人合伙的共同点是合伙人都只能是自然人，而不能是法人或其他组织。区别在于：（1）合伙企业必须有自己的商事名称，个人合伙则无此限制。（2）合伙企业经营规模比个人合伙要大，它具有企业的特征，而个人合伙只能以个体工商户的名义领取营业执照。（3）在诉讼上，合伙企业以企业名称作为诉讼当事人，以合伙负责人为诉讼代表人。个人合伙，无论有无商事名称，均以合伙人为共同诉讼人。
　　　（三）合伙型联营。合伙型联营是指企业事业单位之间按照联营合同组建的，共同出资、共同经营、共享收益、共同承担无限连带责任的商事组织。合伙型联营与合伙企业、个人合伙的最主要区别在于合伙型联营的合伙人只能是企业或事业单位，不能是自然人，而合伙企业、个人合伙正好与之相反。
　　　
　　　第五节　商中间人与商辅助人
　　　
　　　一、商中间人
　　　（一）商中间人的概念及特征。商中间人是指以从事间接商行为或中介商行为为业者。在我国的商事登记中，其名称中常冠以“中介公司”、“代理公司”或“经纪公司”等，以示职业特征。
　　　随着商品经济的高速发展，商事行为中的分工也日益细密，社会中出现了一些不直接从事商行为的商事主体，他们通过促进商事交易来营利，间接的从事商行为，并以此为职业。这些商事主体就是商中间人，他们已经成为商品交易中不可缺少的一环。商中间人虽然从事的也是经营性行为，但其与直接从事商品生产和商品销售的商事主体在经营方式、权利能力行为能力和责任能力等方面存在着较为有明显的差异。因此，在法律上确立商中间人的法律地位具有十分重要的实践意义。
　　　商中间人的法律特征有：（1）商中间人是商事主体，它在商法上地位或为商个人、或为商合伙、或为商法人。（2）商中间人以从事间接商行为或中介商行为为业，一般不直接从事商品生产与商品交换。（3）商中间人的责任能力随它在商法上的地位之不同而不同，如果它是商法人，就能独立承担财产责任，如果它是商个人或商合伙，它就只能承担相对独立的责任，由它的投资者承担无限连带责任。
　　　（二）商中间人的类型
　　　商中间人主要包括以下三种：
　　　1．代理商。在世界各国都存在着大量的商事代理行为，但由于各国的法律制度背景以及所选择的立法范式的不同，对代理商的概括和界定也存在差异。我国由于市场经济体制施行时间不长，且代理制度与其他一些法律制度相比较为稚嫩，还有待完善。因此，至今还没有一部关于代理商和代理行为的专门立法。在大陆法系国家，代理商是指接受他人委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易的商事主体。如《德国商法典》第84条第一款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”代理商顺应了商事活动的客观要求，是民事代理的革新与发展的产物。具体而言，代理商具有以下特点：（1）商事代理权来源于被代理人之委托，即商事代理只能是委托代理，无法定代理、指定代理之类型。（2）代理商的行为具有营利性，被代理方可以是商人，也可以是非商人。代理人在营利的前提下，向被代理人提供服务，这是区别于民事代理的根本所在。（3）代理商必须是固定的、经常的职业代理人，代理商固定受托于一个或几个商事主体，而行纪商与居间商非固定受托于某一个或几个委托人，这也是代理商与行纪商、居间商的最大区别。（4）代理商的代理形式具有灵活性，既可显名代理，又可隐名代理；既可直接代理，又可间接代理。（5）代理商具有独立性。他是独立的商事主体，有自己独立的商号，在实施代理行为时有独立的权利等。
　　　２．居间商。居间商是指为获取佣金而积极促成契约缔结的商事主体。居间是一项重要的商行为，在促进商事交易中发挥着举足轻重的作用。大陆法系国家商法典对其均有明确的规定。我国合同法对居间合同仅作了一般性规定，对居间商之立法尚有待完善。从法律规定及行为特征来分析，居间商具有以下法律特征：（1）居间商是一种独立的商事主体，他的活动是完全自由独立的，这使它与商辅助人区分开来，商事辅助人受雇佣契约的约束。（2）居间商不是商事契约缔结的当事人，也不代理他人缔结契约。居间商只是合同缔结的积极促成者，是合同的中介人，并不受委托人与第三人所订立合同之约束。居间人仅给委托人提供订约的机会，或充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，并不参加委托人与第三人的订约洽谈过程，对其促成活动所导致的后果也不负有义务，这也是他与代理商的区别。（3）居间商有权收取佣金。居间活动是一种经营性活动，具有有偿性。由于居间商追求行为结果之报酬，因此，能充分利用机会并寻找机会，表现出相当的灵活性和积极性。委托人应当依合同约定或法律规定向居间人支付报酬。一般情况下，合同缔结成立后，居间商才有资格获取佣金。
　　　３．行纪商。行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体。其特点表现为：（1）行纪商以自己的名义实施商行为。行纪商与第三人进行贸易时，必须以自己的名义，而不以委托人的名义进行，这是行纪商与代理商及居间商的根本区别。（2）行纪商是与第三人合同中的当事人。行纪商在接受委托后，是以自己的名义与第三人进行交易，直接对该合同享有权利和承担义务，委托人与第三人不发生法律关系。（3）行纪商为委托人的利益从事贸易活动，其活动所产生的权利和义务最终由委托人承受，风险也由委托人承担。但第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。（4）行纪商必须遵从委托人的指示。行纪商在办理受托的行纪事务时，必须按照委托人的要求进行行纪活动，否则，产生的不利后果由其自己承担。（5）行纪商必须从事职业性的经济行为，是一个独立的商事主体。
　　　
　　　二、商辅助人
　　　（一）商辅助人的概念及特点
　　　商辅助人，又称为商使用人或企业主之辅助人员，它是在商事交易中，从属于商主体，接受商事主体委任或雇佣，辅助商主体从事商事经营活动的人。
　　　商辅助人与商事主体比较，其特点有：（1）商辅助人不是商事经营活动中的商事主体。商事主体是法律拟制的主体，它的形成一般须经过国家的特别授权程序，商事能力以国家授权为限。而商辅助人是基于商事主体的委托或雇佣才加入到商事活动当中来，且其必须在商事主体授权的范围内进行商事活动。（2）商辅助人进行商事活动是为了获得佣金而为商事主体提供服务，其行为不视为商辅助人的行为，而视为委任或雇佣他的商主体的行为，法律后果由该商主体承担。（3）商辅助人在他与商主体签订的委任或雇佣合同中享有权利并承担义务，这些权利义务受合同法调整，而不受商法的制约。商辅助人实施的商事活动中的当事人是商主体，而非商辅助人。
　　　（二）商辅助人的类型
　　　商辅助人可以分为经理人和代办商。
　　　1．经理人。经理人是指接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人。经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的经理权为其产生和存在的基础。我国公司法对此有相关规定。从法律上讲，经理权以民法上的代理权为基础，但又有其特殊性，主要表现为：（1）经理人的经理权来源于商主体的直接授权，是典型的直接代理人，他以被代理人的名义为商行为。（2）经理人的主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务，如企业的生产计划、投资方案、规章制度、人员聘任等。（3）经理