商法教材-第63章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
ノ蚬从Γ蚧岬贾律缁峋玫目只拧Ｋ裕圆荒芮宄サ狡谡竦恼袢思笆毙嫫撇苑乐蛊溆敫嗟闹魈宸⑸灰祝卸掀湔竦呐蛘停欣诒Ｕ仙缁峋弥刃虻牧己迷诵小３て诶盼夜笠档摹叭钦钡拇斫萄担臃疵嫠得髁似撇ǖ恼庖蛔饔谩�
必须指出的是，破产法在发挥其作用的同时，亦会带来一些负面影响，如工人失业、加剧不正当竞争等。但总的说来，实行破产利大于弊。
第二节 破产法的历史沿革
一、破产法的萌芽
破产法的起源最早可以追溯到古罗马的财产执行制度。在古罗马早期，当债务人不能清偿债务时，根据《十二铜表法》的债务执行规则，债权人可以自力救济，不仅可以扣押债务人的财产，而且可以以债务人的人身作为执行标的，或卖为奴隶，或加以杀害。随着社会的发展，罗马法上的残酷的对人执行逐渐受到限制。凡是债务人提供全部财产供债权人分配的，债权人不得以任何方式扣押债务人，惟有债务人的财产不足以清偿债务时，债权人方可申请裁判官以执行判决之诉扣禁债务人，但不能杀死债务人或出卖债务人。到了罗马后期，对债务人财产的各种执行方式都必须经过裁判官的谕令，否则不得执行。其中，最有代表性的财产执行制度是财产委付制度。依该制度，债务人不能清偿债务时，经二人以上有执行名义的债权人的申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人变卖后，以价金公平分配给各债权人。财产委付制度虽然不能与现代意义上的破产制度相提并论，但它却是欧洲中世纪后期商事破产制度产生的基石。
二、破产法的产生
破产法产生于欧洲中世纪的商业城市国家。11世纪、12世纪，随着西欧城市和商业的复兴，罗马法开始复兴。意大利作为罗马法的适用地，中世纪以后，伴随手工业的迅速发展和商人商事活动的活跃，遂产生了历史上最早的成文破产法。这就是1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》。这三个条例只适用于商人，奉行商人破产主义。意大利实行的这种商事破产制度，到中世纪后期很快为欧洲大陆各国法律所接受，同时也为英国习惯法所吸收。
三、近、现代资本主义各国破产法的形成和发展
（一）大陆法系破产法的形成和发展。大陆法系各国继承古罗马法的传统，其破产法形成于19世纪。自19世纪中叶后，欧洲大陆各国，如意大利、西班牙、奥地利、荷兰、比利时、瑞士、丹麦、芬兰、挪威、瑞典、葡萄牙、希腊等国家，都以法国、德国破产法为蓝本，制定了自己的破产法。至20世纪上半叶，罗马尼亚、南斯拉夫、匈牙利、波兰、保加利亚、日本等国家也仿效法国或德国破产法制定了自己的破产法。此外，泰国、埃及、摩洛哥、智利、巴西、哥伦比亚等国家也采用了法国、德国破产法的立法模式。
法国在1538年和1629年曾颁布法律，规定对欺诈破产施以刑罚，但当时并无正式的破产法。1667年制定的《里昂破产法》是法国最早的成文破产法，该法主要继受了罗马法和意大利破产法。1673年，法国国王路易十四发布了著名的《商事条例》，其中第十一章为破产制度的规定。这一条例的颁行，标志着法国统一成文破产法的产生，并奠定了法国近、现代商人破产主义的立法基础。1807年，《法国商法典》正是在此基础上制定的，其第三编“破产编”全面规定了商事破产制度，确立了商人破产不免责主义，成为近代大陆法系最早、最完备的破产法。此法分别于1838年、1848年、1871年和1899年作了4次较大的修订。第二次世界大战后，法国又对破产法进行了修改。1967年，法国废除了商法典的“破产编”，将破产法经过全面修订后，以单行法的形式公布，把商人破产主义改为一般破产主义。法国现行破产法是在修订1967年破产法的基础上于1986年颁布的破产法。
德国破产制度源于13世纪中叶以后盛行于北部商业城市的一种财产清偿制度。其主要内容是：当债务人逃亡或死亡时，其财产由各债权人全体平等受偿。15世纪、16世纪，罗马法和意大利法传入德国，与德国的固有法相结合，产生了德国普通法。至17世纪，德国在吸收罗马法和意大利商习惯法的基础上，引进了西班牙的公力救济原则和一般破产原则。19世纪中叶，在法国立法的影响下，普鲁士等地相继颁布了破产法。1877年，德国颁布了帝国破产法，并于1879年施行。该法突破了法国商人破产主义传统，奉行一般破产主义。1916年，德国发布了暂行和解法，创立了和解法独立于破产法的立法例。第二次世界大战后，德国对破产法进行了多次修正，1976年，将破产法中有关破产犯罪的罚则的规定全部移至刑法典，使德国破产法纯民事化。1994年10月，德国颁布了新的破产法，于1999年生效施行。
（二）英美法系破产法的形成和发展。英美法系以不成文的判例法著称，但破产法由于其形成过程的特殊性，始终为成文法并优先于判例法。英美法系破产法以英国破产法为基础，而英国破产法则是引进欧洲大陆中世纪商事破产制度的结果。1542年，英国亨利八世制定了适用于商人和非商人的《破产条例》，凡不能清偿债务而有欺诈行为者，都适用该法。1571年，伊丽莎白颁布的破产法又改采商人破产主义，非商人破产适用民事禁锢的规定。这种只适用于商人并用刑罚手段惩罚破产人的破产立法，统治英国长达200余年之久。至1861年改革破产法，才恢复到亨利八世时代的一般破产主义。1914年，英国国会将亨利八世以来的破产法规整理成一部破产法，于次年1月1日颁布，后经多次修改。该法仅适用于自然人破产，法人破产适用公司法的规定。1986年，英国颁布了《无力偿债法》，将破产法中的自然人破产和1985年公司法中的法人破产合为一体，并建立了重整制度。
1776年，美国独立之前，完全适用英国破产法。1800年，美国国会颁布了第一部联邦破产法。该法仅适用于商人，并实行惩罚主义，1803年该法被废止。1841年，美国国会又颁布了第二部联邦破产法，确立了一般破产主义和破产免责主义。1843年，该法又被废止。1867年，美国颁布第三部联邦破产法，设自愿申请和非自愿申请两种程序，并设立和解制度和破产财产管理制度。1878年，该法亦被废止。1898年，美国颁布第四部联邦破产法，经过1938年全面修正，一直沿用至1978年。1978年，卡特总统签署并颁布了《破产改革法》，即美国现行破产法。该法后来被称为《破产法典》。
四、我国破产法的立法沿革
我国现代破产法的采用始于清末光绪三十二年（公元1906年）的《破产律》。由于该法的适用多遭非议，这部我国历史上第一部破产法遂于1908年被光绪皇帝明令废止。中华民国成立后，曾于民国四年由前北京法律修订馆，以德国、日本破产法为蓝本，草拟了破产法草案，分实体法、程序法和罚则三编，计337条。此草案因脱离中国实际，且错误之处较多，一直未能实施。1934年，国民党政府公布施行了《商人债务清理暂行条例》，采取强制和解制度。1935年7月17日，公布了破产法，次日公布了《破产法施行法》，这两部法律于同年10月1日起施行，前述《商人债务清理暂行条例》因此而失效。该法分总则、和解、破产、罚则四章，共159条。台湾地区现行“破产法”就是在此基础上经修订而成的。
中华人民共和国成立后，废除了前政府颁布的所有法律。但在建国后的几十年中，由于实行高度集中的计划经济管理体制，破产制度既无产生的必要，亦无存在的可能。1979年以后，中国走上了改革开放的道路。随着企业亏损和不能偿还债务的情况日益突出，制定破产法的任务便提上了议事日程。1980年，民事诉讼法起草小组提出在《民事诉讼法》（草案）第三稿中增加破产程序的建议。1984年12月，在国务院的指示下成立了企业破产法起草小组。1985年9月，起草小组拟出《企业破产法征求意见稿》，在广泛征求意见的基础上，形成《企业破产法（草案）》。1986年12月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》（试行）。其适用对象为全民所有制企业。该法于1988年11月1日（《全民所有制工业企业法》实施满3个月之日）正式生效试行。1991年颁布的新《民事诉讼法》第十九章设“企业法人破产还债程序”，共有8条，适用于非全民所有制的企业法人。1994年3月，全国人民代表大会财经委员会根据第八届全国人民代表大会常务委员会立法规划的要求，着手起草新的破产法。《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，自2007年6月1日起开始施行。
第三节 破产条件
一、破产条件概述
破产条件，又称破产程序开始的实质要件，是指开始破产程序的根本原因。对于破产条件的内容，各国立法规定不尽相同，学理上亦颇多争议。主要有三种观点：一是认为只须债务人有破产能力和存在破产原因两个要件。二是认为除须具备破产能力和存在破产原因外，还需要无破产障碍。所谓破产障碍，是指具备破产能力和破产原因的条件下，阻碍破产程序开始的事由。三是认为开始破产程序须债务人有破产能力、存在破产原因、无破产障碍及存在多数债权人四个要件。我们认为，多数债权人的存在不应作为破产程序开始的要件，因为保护债务人的利益也是现代破产法的立法目的。在只有一个债权人的情况下，诚实的债务人完全可以通过破产免责来摆脱债务危机，以图东山再起。至于破产障碍事由可以由破产立法予以规定。所以，破产条件应包括债务人有破产能力、存在破产原因和无破产障碍。
二、破产原因
破产原因，是指法院据以宣告债务破产的特定法律事实。破产原因是开始破产程序和宣告破产的必要条件之一。因为其是划分是否破产的界限，故又可以称为破产界限。关于破产原因的立法，尽管英美法曾采取列举主义，如1914年《英国破产法》第1条就列举了8种破产行为（1986年《英国无力偿债法》改采概括主义），1898年《美国破产法》第3条列举了5种破产行为（1978年《美国破产法》改采概括主义），但现代各国基本上都是采取概括主义，即以债务人不能清偿到期债务作为惟一的破产原因。所谓不能清偿到期债务，是指债务人以其财产、信用及劳动技能等客观上不能偿还已届清偿期的债务。构成不能清偿到期债务，必须符合以下条件：（1）债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识财产等亦应加以考虑；（2）不能清偿是一种客观的、持续的状态；（3）不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。
由于停止支付是债务人的主观行为，因此，它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可以向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，必须举证证明其有偿债能力。
根据我国《破产法》第2条第一款的规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”从该规定来看，我国破产法上所要求的形式上的破产原因是不能清偿到期债务，实质原因则是资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
三、破产能力
破产能力，是指债务人得以被宣告破产的资格。破产能力的意义在于，它不仅是破产程序开始的必要条件之一，而且是构成法院宣告债务人破产的必要条件。没有破产能力的债务人，法院不得宣告其破产。因此，民事主体的破产能力与其权利能力并非是一回事，有权利能力的自然人和法人不一定有破产能力。
根据我国现行破产法的规定，只有企业法人才有破产能力。这不仅排除了自然人的破产能力，而且排除了非法人企业的破产能力。
【课后复习】
1。试述破产的概念及法律特征。
2。比较破产与强制执行、法人清算和公司重整的异同。
3。试述破产法的作用。
4。如何理解“不能清偿到期债务”？
【法律适用问题】
1．《破产法》生效后，民事诉讼法中关于非国有企业破产的规定应为新法所取代。
2．《破产法》没有纳入自然人破产，因自然人破产存在对自然人“诚实”的推定，在我国自然人财产申报制度缺位的情况下，允许其破产将造成操作上的困难。
3．破产原因为适用破产程序所依据的法律事实，其中企业法人“不能清偿到期债务”应作广义理解，它首先指流动资金不能偿债，其次考虑固定资产偿债后将会影响企业的整体运营；固定资产偿债后对于经营没有明显影响的，不应认为是不能偿债。
4．企业法人的破产原因为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”；商业银行破产原因为“不能支付到期债务”，另“经中国人民银行同意”。相较而言，后者带有一定的公法干预性。
【复习思考试题】
1。试述破产的概念及法律特征。
思考提示：法律破产和市场化破产的不同，应理解破产法意义上的“破产”是一种概括性执行程序。
2。比较破产与强制执行、法人清算和公司重整的异同。
思考提示：
与强制执行：（1）适用的前提；（2）执行的客体；（3）法律后果；（4）程序完整性差异。
与法人清算： （1）发生的原因；（2）目的；（3）法院是否介入。
与公司重整：（1）宗旨；（2）适用范围；（3）自治机关；（4）程序的效力。
3。试述破产法的作用。
思考提示：（1）公平保护债权人的利益；（2）赋予债务人重新开始的机会；（3）保障社会经济秩序的良好运行。
4。如何理解“不能清偿到期债务”？
思考提示：包括两种情况：（1）资不抵债；（2）资产大于债务，但是明显缺乏清偿能力。
第二十五章 破产程序法
【提要】
破产程序规范在破产法中占有半壁江山，且地位较实体规范更为重要。本章就破产程序的开始、债权人会议、和解与重整、破产宣告、清算组、破产清算以及破产程序的终结作出全面、系统阐述。其中破产程序的开始、债权人会议、和解与重整、破产宣告是重点内容，必须掌握。清算组、破产清算、破产程序的终结等内容应重点了解。
【重点问题】
1。破产开始的效力。
2。债权人会议的法律地位。
3。和解和重整的特点。
4。破产宣告的效力。
5。清算组的权利与义务。
第一节破产开始
一、破产申请
（一）破产�
