商法教材-第66章
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人民法院经审查认为债务人提出的和解申请合法，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。经审查认为不合法的，可以责令债务人作出相应的补正，债务人拒不补正或者经补正后仍不合法的，应当裁定驳回和解申请。此时，和解申请如系破产宣告前提出，法院应一并裁定宣告债务人破产；如系破产宣告后提出，应一并裁定继续进行破产清算程序。
（二）和解协议的成立与生效。
1。和解协议的成立。和解申请经法院裁定许可后，应将和解协议草案提交债权人会议讨论。如果债权人会议经讨论决定接受和解条件，则达成和解协议。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占已确定债权总额的2/3以上。
2。和解协议的生效。债务人和债权人会议达成的和解协议，必须经人民法院认可方能生效。如果债务人和债权人会议达成的和解协议违反法律，法院则不予认可。人民法院裁定认可和解协议，应当发布公告，中止破产清算程序。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议自公告之日起具有法律效力。生效的和解协议，具有以下法律效果：（1）中止破产程序。债务人与债权人会议达成的和解协议经法院裁定认可后，是中止破产程序还是终结破产程序，各国立法规定不尽相同。德国、日本、英国、意大利、韩国等国家均认为，和解协议经法院认可后，已开始的破产程序应当终结。根据我国现行破产法的规定，和解协议生效后，破产程序应是中止而非终结。新破产法草案则采用多数国家的做法，认为法院裁定认可和解协议后，破产案件应当终结。（2）对债务人的效力。和解协议生效后，债务人虽然免受破产程序的约束，但应当按照和解协议规定的条件清偿债务。在未完全执行和解协议前，不得违反和解协议规定的条件给予个别和解债权人以额外利益而损害其他和解债权人。（3）对和解债权人的效力。和解债权人是指法院受理破产案件前对债务人享有债权的人。和解债权人应依和解协议规定的数额、时间和方式请求和接受清偿；不得超出和解协议的范围进行个别追索；不得违反集体受偿原则，在和解协议以外接受债务人的清偿。作为其例外是对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
（三）和解的终结。和解中终结的法定事由有：和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可；因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议；债务人不能执行或者不执行和解协议。
人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
第五节 破产宣告
一、破产宣告概述
（一）破产宣告的概念和特征。破产宣告，是指法院对已具备破产条件的债务人所作出的宣告其为破产人的司法行为。法院宣告债务人破产，以申请主义为原则，以职权主义为例外。
破产宣告作为一种司法审判行为，具有以下特征：（1）破产宣告的基本依据和必要条件是债务人已具备破产原因。如果债务人没有破产原因的事实存在，则不得宣告其破产。（2）破产宣告只能由法院依法作出。破产宣告事关债权人、债务人和社会利益，因此，只能由法院依法进行。法院以外的任何机关和个人都无权宣告债务人破产。（3）破产宣告是破产清算开始的标志。法院一旦作出破产宣告的裁定，破产程序就进入实质性阶段，债务人正式成为破产人，债权人则依清算、分配程序受偿。
（二）我国现行破产法上宣告破产的具体情形。根据我国《破产法》的规定，引起企业被宣告破产的情形主要包括以下几种：债务人或者管理人未按期提出重整计划草案；重整计划草案未获得通过或未获得批准；债务人不能执行或者不执行重整计划；和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可；因债务人的欺诈或者其他违法行为而达成和解协议。
二、破产宣告的程序
（一）破产宣告的裁定。破产宣告的裁定，是法院宣告债务人破产的法定方式。人民法院宣告债务人破产，应当作出书面裁定，并由审判员、书记员署名，加盖法院印章。法院裁定宣告债务人破产，应当公开进行，并应通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。法院作出破产宣告裁定后，应及时将裁定书送达破产人。
（二）破产宣告的公告。人民法院在作出宣告债务人破产的裁定后，应在法定期间内发布公告。公告应载明以下事项：（1）破产宣告裁定书的主文及破产宣告的日期；（2）已指定破产清算人的，破产清算人的姓名及其处理事务的地址和联系电话；（3）破产人的债务人或者财产持有人向破产清算人清偿债务或者交付财产；（4）人民法院认为应当公告的其他事项。
三、破产宣告的效力
破产宣告的效力，是指破产宣告对债务人、债权人以及第三人所产生的法律后果。
（一）对债务人的效力。破产宣告对债务人产生身份上、财产上的一系列法律后果。具体地说，主要有以下四项：1。债务人成为破产人。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。破产人即民事权利受破产程序拘束的人。当破产人为法人时，该法人应予以解散，但仍可以在清算范围内进行活动；当破产人为自然人时，其身份地位将受到限制。在我国现法中，被申请破产的企业，在破产宣告前称为债务人，在破产宣告后称为破产企业。
2。债务人财产成为破产财产。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，由破产清算人占有、支配并用于破产分配。
3。债务人丧失对财产和事务的管理处分权。破产宣告后，债务人的财产和事务都由清算人全面接管，因此，债务人已丧失对财产和事务的管理处分权。同时，自然也丧失了有关财产和事务的诉讼权利。
4。债务人的法定代表人承担与清算有关的义务。依我国现行破产法的规定，破产企业的法定代表人在破产宣告后，负有保管好破产财产、办理财产移交、随时回答询问、不得擅离职守、列席债人会议、按法院或清算组的要求进行工作等义务。
（二）对债权人的效力。破产宣告对债权人的效力主要体现在：（1）无财产担保的债权人成为破产债权人。破产债权人非依破产程序，不得行使其对破产财产的权利。（2）有财产担保的债权人，无须征得法院的同意，即可直接通过清算人就担保物行使优先受偿的权利。 （3）破产债权人所拥有的未到期债权，在减去未到期的利息后，视为已到期。（4）计息的债权，其利息计算至破产宣告之日止。（5）同时对破产企业负有债务的债权人享有破产抵消权。
（三）对第三人的效力。破产宣告对第三人的效力主要体现在：（1）破产人占有的属于他人的财产，其权利人有权通过清算人取回。（2）破产人的债务人或者财产持有人，应当向清算人清偿债务和交付财产。（3）破产人的开户银行，应当将破产人的银行账户供清算人专用。（4）待履行合同解除或继续履行时，相对人享有相应的权利。对于破产人在破产宣告前订立但未履行或未履行完毕的双务合同，清算人有权决定解除或继续履行。如果清算人决定继续履行，应当向对方提供充分的对待给付或者提供担保，否则视为解除合同。清算人解除合同的，由此所产生的相对人的损害赔偿请求权，作为破产债权。（5）破产无效行为的受益人，应当返还其受领的利益。我国《破产法》第35条第1款规定了5种破产无效行为，对此，清算人有权追回依该行为给付的财产或其他利益。
第六节 管理人
一、管理人的概念及其法律地位
（一）管理人的概念。管理人，在国外破产法中称破产管理人，是指负责破产财产的管理、清算、估价、变卖和分配的专门机构。依破产法原理，破产管理人可以是一人，也可以是数人。破产管理人可以由同一破产案件的管理人担任，在法院另行指定破产管理人后，管理人应向破产管理人办理破产事务的移交。
（二）管理人的法律地位。关于破产管理人在破产程序中的地位如何，各国破产理论分歧较大。在英美法系各国，管理人的地位适用以信托关系为基础的受托人制度，因而管理人被称为破产程序中的受托人。在大陆法系各国，有关管理人地位的学说主要有代理说、职务说和代表说三种。代理说认为，管理人系代理人，具体又分为破产人的代理人、债权人的代理人和破产人与债权人双方代理人三种主张。职务说认为，破产关系是国家强制执行机关与全体债权人、破产人之间的公法关系，破产管理人为强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。代表说以承认破产财团在破产程序中的独立地位为基础，认为管理人就是这种人格化财产的代表人。
在我国，管理人既不是政府机构，也不是债权人或者债务人的代理人，而是依破产法的规定在破产宣告后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门机关。在破产清算中，它以自己的名义执行清算事务，并随破产清算程序的终结而解散。
二、管理人的组建
（一）管理人的产生的方式。根据我国《破产法》第22条的规定，破产管理人由人民法院任命，债权人会议无此职权。但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
（二）管理人的产生的时间。 根据具体情况我国《破产法》第13条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”依此规定，破产管理人的产生时间是人民法院裁定受理破产申请之时。
（三）管理人的来源和条件。破产管理人可以是机构，也可以是个人。根据《破产法》第24条的规定，“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这里的中介机构专业人士主要是指律师、会计师、审计师等。但有下列情形之一的，不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相关专业执业证书；与本案有利害关系；人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
三、管理人的职权
根据我国现行破产法的规定，管理人具有以下职权：
（一）接管破产企业。管理人自成立之日起，即接管破产企业。破产企业的原法定代表人应向管理人办理移交手续。破产企业的所有财产，均转归管理人支配。破产企业的账册、文书、资料、印章等必须移交管理人，任何人不得处置。
（二） 调查债务人财产状况，制作财产状况报告。
（三）保管和清理破产财产。保管财产，是指维护破产财产的完好和价值。清理财产，是指对破产财产进行清查整理。其目的在于更好地保管破产财产，并为变价和分配破产财产做好前期准备工作。为确保管理人保管和清理破产财产工作的顺利进行，破产法要求破产企业的原法定代表人及有关人员，必须根据管理人的要求进行工作，协助管理人保管和清理破产财产，不得擅离职守。管理人应当组织企业留守人员或聘用必要的工作人员，对破产企业的全部财产予以清点、登记造册，以查明企业实有财产总额。
（四）依法进行必要的民事活动和辅助活动。管理人有权在清算范围内进行必要的民事活动和辅助活动。例如，可以在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业、聘任必要的工作人员、决定破产企业未履行合同的解除或继续履行、代表破产企业进行民事诉讼等。
（五）决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支。
（六）管理和处分债务人的财产，主要是变价和分配破产财产。
破产清算的目的是通过分配破产财产最终使债权人公平受偿。为达到此目的，管理人首先应将所有破产财产变成货币，然后进行分配。
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
（八）提议召开债权人会议。
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
四、管理人的义务
（一）注意义务。注意义务，是指要求管理人在保管、清理、变价和分配破产财产时，应以善良管理人的注意执行职务。注意义务是对管理人“称职”的要求，如果有违反，应负损害赔偿责任。
（二）接受债权人的监督。管理人应列席债权人会议，如实回答债权人的提问，向债权人会议汇报工作，以接受债权人的监督。管理人对破产财产进行管理、变价和分配的，应向债权人会议提交方案或报告，由债权人会议讨论决定。
（三）向法院负责并报告工作。管理人是由法院指定产生的，执行职务必须服从法院的领导，定期或者及时向法院汇报工作情况。管理人有损害债权人利益的行为或其他违法行为的，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的管理人员，另行指定新的成员。
（四）办理破产企业的注销事宜。破产财产分配完毕，管理人应及时提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时告知人民法院。
第七节 破产清算与破产程序的终结
一、破产财产的管理
破产财产的管理，是指破产清算人接管、收集、清理和保管破产财产的活动。接管，是指将破产财产全面置于清算人的掌管之下。未经清算人同意，任何人不得管理和处分破产财产；收集，是指清算人通过行使否认权、请求清偿债务或交付财产、依法解除未履行合同中的财产义务等手段，收回为第三人占有的破产财产；清理，是指清算人对所接管和收集的破产财产予以清点和核实。清理时，清算人应将破产财产诸项登记造册，记明破产财产的种类、原价值、估价、坐落地点等；保管，是指维持破产财产的完好和价值。清算人管理破产财产的目的在于维护破产财产的完整性，使其免受毁损、灭失。依照我国现行破产法的规定，破产财产的管理由清算组负�
