商法教材-第67章
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二、破产财产的变价
（一）破产财产变价的概念。破产财产变价，是指清算人将非金钱的破产财产，以合法的方式出让，使之转化为金钱形态的行为。由于各国破产法对破产财产分配均以金钱分配为原则，以实物分配为例外，我国破产法亦是如此。所以，破产财产变价也就成为破产财产分配的前提。
（二）破产财产变价的方法。破产财产变价的方法主要包括：（1）破产财产的估价。破产财产在变价前有必要进行估价的，应当由具有合法资格的评估机构或评估师进行估价。（2）破产财产变价方案。破产清算人应当适时准备破产财产变价方案，并提交债权人会议讨论。债权人会议讨论通过破产财产的变价方案，在报请法院裁定后执行。（3）公开变卖原则。我国《破产法》第112条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
三、破产财产的分配
（一）破产财产分配的概念。破产财产的分配，是指清算人将变价后的破产财产，依法定顺序和程序分配给债权人的过程。根据企业破产法的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：（1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的，按照比例分配。
（二）破产财产分配方案。破产财产分配方案由破产清算人制备。其主要内容包括：（1）参加破产财产分配的债权人姓名（名称）、住所；（2）参加分配的债权额；（3）可供分配的财产数额；（4）破产财产分配的顺序、比例及数额；（5）实施破产财产分配的方法。由于破产财产分配与债权人的利益密切相关，因此，清算人制作破产财产分配方案后，应提交债权人会议讨论通过。
债权人会议通过破产财产分配方案的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上。经债权人会议通过的破产财产分配方案，必须报请人民法院裁定后才能执行。
（三）破产财产分配方案的执行。破产财产分配方案生效后，由清算人负责执行。清算人在分配破产财产时，必须按照分配顺序进行，只有在前一顺序的债权人得到全部清偿后，才能进行后一顺序的清偿。清算人可以根据财产的种类和数量，一次完成分配或者多次分配。多次分配分为初次分配、中间分配和最后分配。清算人实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。实施最后分配的，应当在公告中指明，并说明逾期仍不领取者，视为放弃受领分配的权利。此外，在破产财产分配完成，破果产程序终结以后，如果发现还有可供分配的破产财产，依国外破产法的规定，经法院许可，可以追加分配。对此，我国《破产法》第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程序终结之日起1年内被查出的，由人民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿”。
四、破产程序的终结
（一）破产程序终结的概念。破产程序的终结，又称破产程序的终止，是指在破产程序进行中因法定事由的发生，由法院裁定结束破产程序。一般地说，如果破产财产已分配完毕，或者虽然未分配完毕但债权人已获全额清偿，或者债务人与债权人会议达成和解协议且已执行和解协议完毕，法院应裁定终结破产程序。
（二）破产程序终结的法定事由。根据我国企业破产法的规定，破产程序终结的法定事由有三个：（1）企业经过整顿，能够按照和解协议清偿债务的；（2）企业财产不足以支付破产费用的；（3）破产财产分配完毕。
（三）破产程序终结的法律后果。破产程序一旦终结，即产生以下三个方面的法律后果：一是破产企业的法人资格归于消灭；二是债权人会议自动解散，清算组由人民法院宣布解散；三是未得到清偿的债权不再清偿。
法律适用
1。破产申请可以由债权人提出，也可以由债务人提出。债务人如系国有企业，其破产申请应事先经过其上级主管部门同意。由于未放弃优先受偿权的有财产担保的债权人的债权的实现是独立于破产程序之外的，破产程序是否启动与其债权的实现没有多大关系，因此，申请破产的债权人只能是无财产担保的普通债权人和已放弃优先受偿权的有财产担保的债权人。
2。人民法院受理破产案件后，所有破产债权人均应向法院申报债权，债务人不得对债权人进行清偿。对债务人财产的民事执行程序，尚未开始的，不得开始；已经开始但尚未执行完毕的，不得继续执行。有关债务人的财产和财产权利提起的民事诉讼或者仲裁程序尽管也应中止，但当清算人接管债务人的财产后，仍可以继续执行。
3。债务人自破产宣告之日起即成为破产人，不得进行生产经营活动。为债权人的利益确有必要继续生产经营的，必须经人民法院许可。
4。清算组成员应依法履行职责，因故意或过失给破产人或债权人造成损失的，应承担赔偿责任。
【课后复习】
1。试述破产开始的效力。
思考提示：对债务人、债权人、其他人以及其他民事程序均产生约束效力。
2。试述债权人会议的法律地位。
思考提示：债权人会议是不具有民事主体地位的债权人自治性质的组织。需要掌握：（1）代表债权人的团体利益；（2）具有独立的意思表示能力。
3。简述债权人会议的职权。
思考提示：详见《破产法》第61条。
4。简述和解的特点。
思考提示：（1）目的是为了避免破产清算；（2）适用以债务人已具备破产原因为条件；（3）必须由债务人向法院提出申请并经债权人会议同意；（4）须经法院裁定认可后才能生效；（5）无强制执行力。
5。简述重整的特点。
思考提示： （1）对象一般为大型企业；（2）原因较破产、和解原因为宽；（3）措施具有多样性；（4）参与主体具有广泛性；（5）优先于破产程序和和解程序。
6。简述清算组的权利与义务。
思考提示：清算组享有接管、收集、清理和保管破产财产的的权利，同时承担：（1）勤勉、忠实义务；（2）报告义务（破产法23条）；（3）不辞任义务（破产法19条）。
第二十六章 破产实体法
【提要】
破产实体规范是为程序规范服务而设的，其对破产程序的进行，特别是对破产债权的清偿意义重大。本章重点阐述了破产财产与破产债权两大实体问题，对与破产有关的取回权、别除权、抵消权、否认权等权利的含义及其行使亦作了论述。学习本章应重点掌握破产财产及破产债权的范围与例外、破产债权的申报与清偿顺序、与破产有关的权利的概念与特征等内容。
【重点问题】
1。破产财产的特征、范围与例外。
2。破产债权的特点、范围与例外、申报及其清偿顺序。
3。特别取回权。
4。抵消权的禁止。
5。否认权的构成条件。
第一节 破产财产
一、破产财产的概念与特征
（一）破产财产的概念。破产财产，在大陆法系国家破产法中又称破产财团，有形式意义和实质意义之分。形式意义上的破产财产，是指属于破产人所有，由清算人接管并依破产程序分配给债权人的财产之集合体。实质意义上的破产财产，是指在破产过程中所有可扣押的破产人财产的总称。可见，破产财产并不局限于破产宣告时破产人所有的财产及将来行使的财产请求权，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产，以至于破产程序终结后追回的原属于破产人的财产，除专属于破产人本身的权利及禁止扣押的财产外，均属于破产财产。在我国破产财产又被称为债务人财产，根据我国破产法第30条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
（二）破产财产的特征。破产财产具有以下特征：
1。破产财产必须是破产人享有财产权的财产。破产人享有的财产权通常是指财产所有权。
破产人不享有所有权而占有的属于他人的财产，他人有权取回，因而不能作为破产财产。破产人虽然不享有所有权但在破产宣告时有权处分的财产，如我国国有企业的财产，也属于破产财产。
2。破产财产是可以用于破产分配的财产。破产财产的目的就在于通过破产程序公平分配给破产债权人。因此，不能分配给破产债权人的财产，如果已设定抵押的财产，就不属于破产财产。
3。破产财产是一种集合财产。破产财产并非以单个财产的面目出现，也不是破产人单项破产财产的简单相加，而是作为由清算人管理处分，以公平清偿破产债权为目的的集合财产。正是基于此，大陆法系国家遂有“破产财团”这一概念。
4。破产财产是由破产清算人占有和支配的财产。破产宣告后，破产财产的管理处分权交由破产清算人行使。其他任何人未经清算人同意，不得对破产财产进行占有、使用和处分。因此，不由清算人占有和支配的财产，如果法律规定用于破产人生计的豁免财产，就不属于破产财产。
5。破产财产具有一定的地域效力。在实行属地主义的国家，破产财产仅限于破产人在国内的财产。在实行普及主义的国家，破产财产既包括破产人在国内的财产，也包括破产人在国外的财产。
二、破产财产的范围
（一）关于破产财产范围的立法准则。关于破产财产的范围，传统破产法上曾有固定主义和膨胀主义两种立法准则。固定主义认为，破产财产以破产人在破产宣告时的所有财产为限，其本意在于帮助破产自然人重新开始。膨胀主义认为，破产财产不以破产宣告时破产人所拥有的财产为限，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产，亦应包括在内，其目的则是加强对债权人的保护。现代破产法在将企业破产与自然人破产统一立法时，一般采用膨胀主义。至于自然人破产方面，有免责主义和财产豁免制度予以保护。
（二）我国现行破产法规定的破产财产的范围。我国现行破产法规定的破产财产的范围，由以下三部分组成：
1。宣告破产时破产企业所有的或者经营管理的全部财产。大体可以分为四类：（1）有形财产；（2）无形财产；（3）货币和有价证券；（4）投资权益。
2。破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。主要包括：（1）因破产企业的债务人清偿债务而取得的财产；（2）因清算组决定继续履行破产企业未履行的合同所取得的财产；（3）因破产宣告前的投资行为而取得的收益；（4）因破产财产所产生的孳息；（5）因继续破产企业的营业所取得的财产；（6）因其他原因而合法取得的财产，如接受赠与、遗赠等所取得的财产。
3。应当由破产企业行使的其他财产权利。所谓其他财产权利，是指以上所列财产之外具有金钱价值的请求权。主要包括：（1）应当由破产企业行使的合同债权；（2）应当由破产企业行使的非合同债权；（3）应当由破产企业行使的票据权利；（4）应当由破产企业行使的股东权；（5）应当由破产企业行使的其他财产请求权。
第二节 破产债权
一、破产债权的概念与特征
（一）破产债权的概念。破产债权，是指破产宣告前成立的、对破产人享有的、必须通过破产程序受偿的财产请求权。
（二）破产债权的特征。破产债权具有以下法律特征：
1。破产债权是一种财产请求权。财产请求权，是指直接以金钱为给付内容或者虽然不直接表现为金钱但可以以金钱计算的请求权。破产债权的本质特征仍是债权，即一种财产请求权。破产债权人行使权利，应向破产清算人提出请求。
2。破产债权成立于破产宣告前。成立于破产宣告前，是指破产债权成立的原因在破产宣告前已有效存在，而不论该债权在破产宣告时是否已发生效力。故不论债权是否附条件、是否附期限以及是否实际生效于破产宣告后，均构成破产债权。
3。破产债权是可以强制执行的债权。不能通过强制执行的财产请求权，如基于不法原因产生的债权、时效已完成的债权等，不得作为破产债权。
4。破产债权必须是无财产担保的债权。有财产担保的债权，其权利的行使不受破产清算程序的约束，可以优先于破产债权受偿。但是，如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权，则该债权即转化为破产债权。
二、破产债权的范围
根据我国现行破产法及有关司法解释的规定，破产债权的范围包括：
（一）无财产担保的债权。凡是破产宣告前成立、以财产给付为内容、以破产财产为义务主体的无财产担保的请求权，在破产宣告时尚未终止的，均可以成为破产债权。这是一般状态下的破产债权，也是最常见的破产债权。
（二）放弃优先受偿权的有财产担保的债权和担保财产不足以清偿的债权。破产宣告前成立的有财产担保的债权，可以不通过破产清算程序优先受偿。但是，如果债权人放弃优先受偿权，则应列入破产债权。此外，有财产担保的债权未受清偿的部分，亦应作为破产债权。
（三）因票据关系所产生的债权。被追索人受破产宣告，持票人有权以其追索权申报债权并参加破产分配。票据的出票人或背书人受破产宣告，如果付款人或承兑人在不知情的情况下进行了付款或承兑，由此产生的债权，应列入破产债权。
（四）连带债务人及保证人的求偿权。破产人的保证人和其他连带债务人，在代替破产人向债权人清偿债务后，取得对破产财产的追偿权。在债权人不参加破产程序的情况下，破产人的保证人和其他连带债务人有权以将来承担连带清偿义务后的追偿权申报债权并参加破产分配。
（五）因解除合同而产生的债权。破产清算人决定解除破产案件受理前成立但尚未履行的合同，对方当事人依法或依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，应作为破产债权。
此外，债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；债务人为保证人，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；债务人发行债券形成的债权等，也属于破产债权。
三、破产债权的例外
破产债权的例外，是指不属于破产债权的债权。根据各国破产立法，以下债权不得作为破产债权：
（一）债权人参加破产程序的费用。债权人参加破产程序所支出的债权申报费用、邮电送达费用、出席债权人会议的交通住宿费用等，均发生在破产宣告之后，且系为个人行使债权而支付，故不应列
