商法教材-第69章
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三、别除权的行使
（一）别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，必须具备以下条件：（1）债权和担保物权均合法成立和生效；（2）债权和担保物权符合破产法的规定，即必须成立于破产宣告之前，债权必须是以破产人为债务人的债权，担保物权必须是以破产人的财产为标的物的担保物权，且债权和担保物权的成立不得违反破产法的禁止性规定；（3）债权已依法申报并获得确认。
（二）别除权行使的方法。别除权人行使其权利不受破产清算程序的约束。在别除权人占有标的物，如为质权人、留置权人时，可以不经清算人同意，直接依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。如果别除权人未占有标的物（如为抵押权人），其别除权的行使首先要向清算人主张，并经清算人同意，取得对抵押物的占有，然后才能按担保法的规定，行使其权利。
（三）别除权行使的效力。别除权行使后，如果标的物的价值大于其所担保的债权，剩余部分应当交回，作为破产财产。如果标的物的价值小于被担保的债权，则剩余的债权额可以作为破产债权，依破产程序行使。
第六节 抵消权
一、抵消权的概念与特征
（一）抵消权的概念。抵消权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论其债权与所负债务的种类是否相同，债权是否已到清偿期，均可以于破产分配前以破产债权抵消其所负债务的权利。我国《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
（二）抵消权的法律特征。破产法上的抵消权并非破产法新创设的权利，而是民法上的抵消权制度在破产程序中的扩张适用。与民法上的抵消权相比，破产法上的抵消权具有以下特征：
第一，享有抵消权的人只能是破产债权人。在破产程序中，破产清算人不得主张抵消权。因为如果允许清算人主张抵消权，实际就是用破产财产优先清偿对破产人负有债务的债权人，这势必减少破产财产，损害破产债权人的共同利益。而依民法的规定，互负债务的双方都有主张抵消的权利。
第二，与破产债权相抵消的债务须为破产债权人于破产宣告前对债务人所负的债务。民法对可以抵消的债务的形成时间并无限制。在破产法上，可以用于抵消的债务被限定为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务。破产宣告后，破产债权人对破产财产所负的债务，必须全部履行，不得与破产债权相抵消。
第三，用于抵消的债权和债务不受种类和期限的限制。民法上的抵消权，以债务种类相同且均已届履行期为条件。种类不同或者未到期的债务均不得抵消。破产法上的抵消权，则不论债权人对破产人所负债务的种类和履行期限如何，均可以主张抵消。之所以如此，是因为在破产宣告后，所有的债务都须转化为金钱债务，且都视为已到期。
二、抵消权的适用范围
根据各国破产法的规定，除一般破产债权可以抵消外，以下三种特殊的破产债权也可以抵消。
（一）给付种类不同的债权的抵消。给付种类不同的债权在抵消前，应换算为货币债权或债务。
（二）附期限的债权的抵消。附期限的债权或未到期的债权进行抵消时，如果附有利息，抵消债权额只能计算至破产宣告时，破产宣告后的利息不应计算在内；如果没有附利息，则应扣除未到期的法定利息。
（三）附条件的债权的抵消。附条件的债权分为附停止条件的债权和附解除条件的债权。对于附停止条件的债权，由于其条件成就前尚未生效，条件是否成就不确定，因此，债权人主张抵消时，清算人应将抵消额提存，待破产财产最终分配前视条件成就与否再行处理。对于附解除条件的债权，虽然已合法成立并生效，但可以因条件的成就而消灭，因此，债权人在行使抵消权时，应提供相应的担保，或由清算人提存抵消额，视所附解除条件在破产财产最终分配前是否成就而作相应的处理。
三、抵消权的行使
抵消权的行使，由破产债权人以抵消的单方意思表示，向破产清算人为之。如果破产清算人承认债权人的抵消请求，即发生抵消的效果。如果破产清算人对债权人的抵消权有异议，则应通过诉讼予以解决。破产债权人除应向破产清算人行使抵消权外，还应在法定期限内，即应在破产宣告后至破产财产最终分配前行使抵消权。由于债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，所以，享有破产抵消权的债权也应当进行申报，否则不得主张抵消。抵消后的差额，如果属于破产债权大于债务的部分，仍应作为破产债权，债权人可以以此参加破产分配；如果属于破产债权小于债务的部分，则属于破产财产，清算人有权就此请求该破产债权人清偿。
四、抵消权的禁止
抵消权不仅涉及抵消权人与破产人之间的权利与义务关系的消灭，而且还关系到其他债权人受偿数额的多少。因此，为维护破产债权人的共同利益，各国破产法对破产债权人行使抵消权的范围，都作出了相应的限制。我国现行破产法对此未作明确的规定。依破产法第40条的规定，以下四种情形不适用破产抵消：
（一） 债务人的债务人（即破产债权人）在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。破产宣告后，破产债权人对破产人所负的债务，如因侵占、毁损破产财产所产生的债务，应作为破产财产，由全体债权人公平受偿。如果允许破产债权人以此债务抵消其债权，无疑会纵容破产债权人对破产人负债，这不仅不利于破产程序的顺利进行，而且会损害其他破产债权人的利益。
（二） 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外破。此时法律如果不限制抵消，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。如按市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵消，免除该笔债务。这样做实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产清算程序。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的，不在此限。
（三）破产人的债务人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，对破产人取得债权的。此种情况下，债务人取得债权存在恶意之嫌，且有损于善意破产债权人的公平受偿利益，故除有依法无效或依法可撤销外，不得抵消。但是，债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因取得债权的，不在此限。
第七节 否认权
一、否认权的概念与特征
（一）否认权的概念。否认权，又称撤销权，是指破产清算人对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的，请求人民法院予以撤销的权利。否认权是破产宣告无溯及主义立法的产物。在德国、日本、美国等多数国家，破产宣告剥夺破产人管理和处分其财产的效力，只能及于破产人在破产宣告后所为的行为。为弥补破产人在破产宣告前所为的不正当行为可能或已经给破产财产造成的损害，法律特设立了否认权制度。对于采用破产宣告溯及主义的国家，如英国、法国等，因破产宣告的效力及于破产宣告前法律规定的期间，所以，债务人在该期间内所为的有关财产的行为应归于无效。故这些国家只有破产无效行为，而无否认权制度。
（二）否认权的法律特征。破产法上的否认权是民法上的撤销权制度在破产程序中的延伸。尽管两者具有相同的性质、相同的成立基础，但与民法上的撤销权相比，破产法上的否认权具有自己的特征：
第一，否认权的主体是破产清算人。破产宣告后，破产人即丧失对破产财产的管理处分权，破产财产的管理和处分交由破产清算人进行。因而否认权自然应归破产清算人行使。而民法上的撤销权的行使主体是债权人。
第二，否认权所撤销的行为只能发生在破产程序开始前法律规定的期间内。民法上的可撤销行为必须产生于债权成立之后，在债权成立之前减少债务人财产的行为，债权人无权主张撤销。而破产法上得以撤销的行为须发生于破产程序开始前法律规定的期间内。
二、否认权的构成条件
破产法上的否认权的构成，必须具备以下四个条件：
（一）得以撤销的行为必须是破产人在破产宣告前所为。在破产宣告后，破产人因丧失了处分其财产的权利，所以，其处分财产的任何行为都绝对无效，不存在撤销的问题。
（二）得以撤销的行为必须是有害于债权人利益的行为。所谓有害于债权人利益的行为，是指该行为减少了破产人的现有财产或者增加了破产人的负债，从而使债权人的受偿比例受到减损的行为。如非正常压价出售财产、放弃财产权利、赠与等。
（三）得以撤销的行为必须发生在法律规定的期间内。法律规定的可撤销行为发生的期间，法理上称为否认权行使的临界期间。临界期间对否认权的行使具有绝对意义，如果破产人的行为发生在临界期间之外，即使损害了债权人的利益，清算人也不得主张撤销。
（四）必须有基于撤销行为而实际获益的人存在。否认权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产人不当处置的财产。因此，只有实际存在行为获益人的情况下，破产清算人才能实际找到被追偿的主体，以达到追回破产财产的目的。如果不存在实际的行为获益人，则无法行使否认权。如破产人实际毁损、灭失了财产、抛弃了自己的财产，就无法行使否认权。
三、否认权的适用范围
我国现行《破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。该法第32条还规定，人民法院受理破产申请前六个月内，企业法人在明知自己不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院对该清偿行为予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。但对于债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，虚构债务或者承认不真实的债务的，不论何时发生，均为无效。
四、否认权的行使及其效力
（一）否认权行使的方式。撤销权由破产清算人以诉讼的方式向法院为之。至于何人充当被告，应依可撤销行为的性质而定。如果可撤销行为系破产人的单方行为，则以破产人为被告。如果系双方行为，则以行为的相对人为被告，不必以债务人和行为相对人为共同被告。若同时请求返还利益而另有受益人时，应以受益人为被告。
（二）否认权行使的效力。撤销权行使的直接法律后果是使破产人于破产宣告前临界期间内所为的害及债权人的行为归于无效，破产人同行为相对人之间的法律关系恢复至行为成立前的状态。具体地说，即破产人未为给付的，不再给付；相对人已取得利益或财产的，由破产清算人取回，并入破产财产；如果相对人已将受领的财产转让给第三人，该第三人为善意时，原则上不能请求返还，只能请求相对人返还因转让财产取得的对价。第三人如果为恶意，则可以要求返还。破产清算人在行使撤销权时，对返还财产的行为相对人或第三人因此遭受的损失或已经支付的价金，负有返还或予以适当补偿的义务。
法律适用
1。破产财产是破产宣告后继续进行破产程序的基础，也是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质保证，当破产财产不足以支付破产费用时，法院应当终结破产程序。
2。破产财产不包括消极财产（即负债）和专属于破产人的人身权利；已为担保物的财产也不属于破产财产；债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施及企业工会所有的财产，不得作为破产财产。破产企业在境外的财产，应作为破产财产，由清算组予以收回。
3。债权人逾期申报债权时，视为自动放弃债权，并不是说债权人的实体债权消灭，而是自动放弃依破产程序受偿的权利，即债权人逾期未申报债权的，实体债权并不消灭，只是不得与破产财产的分配而已。且如果逾期是因不可抗拒的事由所致或者有其他正当理由，在破产财产分配前仍可以向清算组申报债权。
4。附停止条件的债权其条件在分配除斥期间仍未成就的，债权人即不得行使权利，已提存的分配额，应重新分配给其他债权人；附解除条件的债权其解除条件在分配除斥期间仍未成就的，可以与其他破产债权人一样享受正常分配，其原为分配额所提供的担保予以解除，对其原分配额的提存也应交还债权人自由支配。
【课后复习】
1。简述破产财产的法律特征。
2。试论破产债权的范围与例外。
3。简述破产债权的清偿顺序。
4。特殊取回权有哪些？
5。行使别除权应具备哪些条件？
6。简述破产法上的撤销权与民法上的撤销权的区别。
第七编 海 商 法（毛卫民、王斌）
第二十七章 海商法概述
重点问题提示
1．海商法的调整对象
2．海商法的特征
3．海商法的法律冲突
第一节 海商法的概念与特征
一、海商法的概念与特征
（一）海商法的概念。“海商”一词，古代就有，中世纪起被广泛使用。在17世纪以前，欧洲还没有专门经营海上运输的职业船东，船东与货主往往是同一个人。他们从事海上运输的目的是为了到海外开展商品交换，属于自运自销性质。当时欧洲把这种驾着航船到海外进行贸易的活动叫做航海贸易，在亚洲则称之为“海商”。
至18世纪末19世纪初，西欧完成了产业革命，国际贸易和航运事业蓬勃发展。轮船在远洋运输中取代了帆船，贸易和航海互为一体的状态逐渐被改变，直至船货分家、船东与货主相互独立。货主通过向船东托运的方式从事海外贸易，船东则专门从事海上运输，开办独立的海上运输企业。货主托运货物，旅客搭乘海船，必然要同船东发生一系列的民事商事法律关系。况且，海运途中风险大，容易发生这样或那样的事故，导致纠纷。为了调整这些关系，处理这些纠纷，各国先后制定了有关海商的法规，进而形成专门的海商法。我国为了促进海上运输和经济贸易的发展，维护海上运输当事人的合法权益，于1992年11月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国海商法》，自1993年7月1日起施行。
在传统的海商法学里，通常将海商法定义为：海商法是调整在海上运输中与船舶有关的各种关系的法律规范的总称。根据我国《海商法》第1条的规定，也可以将海商法定�
