商法教材-第7章
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粘＞疃酝獯砩讨魈宕砀骼嘁滴瘢缙笠档纳苹⑼蹲史桨浮⒐嬲轮贫取⑷嗽逼溉蔚取＃�3）经理人对外全权代表商人。经理人的权限，在其营业范围内，原则上不受限制。经理人对于第三人视为具有管理上的一切权利。如对经理人的代理权加之限制的，不得对抗善意第三人。12 （4）经理人在行使代表权时，其签名应与商号同时使用，以示与其个人行为相区别。（5）经理人经理权的取得除了要由商主体通过“明确意思表示”方式授予外，还需到商事登记部门登记才能生效。（6）经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一个商主体可以同时聘用几个经理人，因此，经理权可以分为共同经理权和分经理权。（7）依各国立法及商业惯例，经理人除特别授权外不得处分商主体的不动产，目的在于防止权利滥用，维护商主体核心财产的稳定性。
２．代办商。代办商是指受商主体委托，不经授予经理权，于一定地区或一定处所内，以商人的名义办理其营业事务之全部或一部的人。《德国商法典》第54条规定：代办商是指不经授予经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类的行为、或有权实施属于营业的个别行为的人。代办商的出现，是为了保护商主体的利益，降低商主体的从事商事交易的风险，从而达到提高商业效率，刺激商业发展的目的。代办商的法律特点主要有：（1）代办商的代办权在法律性质属于经理权，都以商主体的特别授权作为其产生和存在的基础。（2）代办权与经理权都来源于代理权，但代办权的权限范围比经理权受到更多的限制。经理人的权限广泛，对内有管理权，对外有代表权。而代办商的权限较小，一般均被限定在对外业务的某些范围内。如某些国家的商事立法规定，除非代办人获得实施诉讼、转让不动产的专门授权，否则不得享有这方面的代办权。（3）在授权主体上，无论大商人、小商人都可以授予代办权，但小商人不可授予经理权。（4）在授权程序上，代办权无需由商主体亲自授予，可由商主体的代理人授予代办权，并且代办权可以默示授权，一般无需履行工商登记。经理权却必须由商主体亲自授予，并且必须明示授权、履行工商登记。（5）在对外效果上，除非代办商能出示其拥有某种权限的证明，否则第三人不得相信代办人有此权限。而第三人可合理信赖经理人对他经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权。
第三章 商 行 为
【重点问题提示】
1．商行为在大陆法系国家无法定的概念而只有学理概念。
2．商行为的界定标准各国并不相同；综合主观主义与客观主义来界定商行为是世界各国的发展趋势；且以商主体来推定商行为已经成为世界各国的共识。
3．单方商行为与双方商行为的区分意义在于对双方当事人在适用法律时的严格程度不同。
4。绝对商行为与相对商行为的划分意义主要是揭示了商事关系确认标准的多元化。
5。 推定商行为的出现是为了扩大商行为的种类与商法适用的范围。
6．在大陆法系国家中，代理制度在立法上有民事代理和商事代理之分
第一节 商行为概述
一、商行为的概念与特征
（一）商行为的含义。商行为是大陆法系商法理论中特有的概念。商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语；但在法国、日本、韩国的商法典中均未对商行为概念作出明确的界定；而只是规定了商行为的确定方法或者对其外延加以界定。在大陆法系诸国，商事主体制度和商行为制度是构成商法的两大基本制度。凡是商事法律规范，要么为规范商事主体而设，要么为规范商行为而设。但由于大陆法系国家商事立法以商主体为中心还是以商行为为中心的立法原则的差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。
法国商法基于商行为法的立场，采用“客观主义”原则，以商行为为其立法基础，并在此基础上推导出商人的概念。即先确定商行为的客观性质，再把行使商行为的人界定为商人。将商行为理解为任何主体所从事的营利行为或活动；而其商主体概念则是 “根据商业行为来规定”13。不过，目前法国已改采珠关于客观并立的综合主义；
意大利、德国法系等国的商法则基于商人法立场；采用“主观主义”原则；以商人概念为其立法基础，并在此基础上推导出商行为。即先确定商人这个概念，再把商人的行为定义为商行为。认为商行为必须是商人所从事的营利行为。商人的主体身份或商人的经营方式在确定商行为中具有十分重要的意义。西班牙就继承和发展了这一原则；确定商行为是根据行为的客观内容和形式，而不问该行为是否由商人行使。
更多的大陆法系国家则采用“折衷主义”原则，对商行为概念的概括 以商人和商行为共同作为其立法基础。即实行主观主义和客观主义相结合的原则。有的商行为是根据行为的客观性质确定的，有的则是根据商人的主体身份或商人的经营方式确定的。采用这种原则的国家以法国和日本为代表。按照这种原则，认定商行为既应根据行为的客观内容和形式，也要适当考虑行为人的主体身份。如日本商法首先规定了绝对商行为和营业商行为，并定义了以自己的名义实施这些行为的人就是商人。这是“客观主义”的做法。然后，把商人为了营业而附带进行的行为界定为商行为。以营利为目的的社团、店铺经营者和矿业营业者，虽非以从事商行为为业，也视其为“虚拟商人”，“虚拟商人”的行为也类推为商行为。这又是“主观主义”的做法。在我国现行立法中没有商行为这一概念。
大陆法系各国关于商行为的法律界定模式也不相同，大体可以划分为概括主义、列举主义和概括列举主义相结合三种立法体例。采用概括主义的国家对商行为概念直接作出简洁的立法解释，也就是下一个归纳性的抽象定义。如《瑞士债务法》规定，凡经营商业、工厂或其他依商人之方法为营业，而为商业登记者所实施的行为即是商行为。采用列举主义的国家对商行为的概括没有下归纳性的抽象定义，而是依法列举出若干种类的商行为，让具体行为来界定商行为的概念。如《西班牙商法典》没有明确规定商行为的定义，而是把商行为列举为三类：一是证券交易、票据、保险、运输、代理、居间等基本商行为；二是与基本商行为类似的其他交易行为；三是公司的营业行为。采用概括主义与列举主义相结合的国家对商行为概念既下归纳性定义又列举出若干种类的商行为。如《德国商法典》第343条不仅将商行为界定为“属于营业商人的营业的一切行为”，而且列举了大量商行为，主要可以分为五类：一是商业买卖；二是行纪营业；三是货运营业；四是运输代理营业；五是仓库营业。
上述关于商行为的三种立法体例，由于产生背景的不同，各有其特点。概括主义具有高度的抽象性，但不够具体，不便于操作。列举主义将概念具体化，可操作性强，但难以穷尽所有商行为。概括主义和列举主义相结合，既有抽象定义，又有具体行为界定，能够形成严谨的逻辑关系，避免了单独使用概括或列举的不足之处，不失为一种较为科学的概念界定体例。商行为或商事行为，在国外商事立法中一般称为“商行为”，有的则称为“商业行为”、“经营行为”、“营业行为”、“企业行为”。按照《德国商法典》第343条和第344条的规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。由商人签署的债据，以证书上无相反的规定为限，视为在经营其营业中签署的。
综上所述，尽管由于立法原则和体系的差异，各国对商行为的理解和认识也不尽相同。但我们可以认为商行为是商主体以营利为目的所从事的各种营业性行为和其他法定行为。商行为是最为重要、最为广泛的商事法律事实。商行为是构成现代商法的立法基础之一，是商法中十分重要的内容。确定商行为的内涵与外延有利于商行为的认定和对其适用商法的规则。商法确认的商行为制度，对于繁荣工商业、防范交易风险、促进经济发展和维护市场秩序具有十分重要的意义。
（二）商行为的法律特征。商行为是法律对商事实践活动中最为普遍的营利性行为的高度概括，是商法规范的最为普遍、最为重要、最为典型的行为。一般来讲，商行为具有以下四个法律特征：
1．主体的商人性。商行为的行为人主要是各类商人（含商个人和商法人）。依据《德国商法典》第 344条和《日本商法典》第503条明确规定，只要是商主体实施的行为，就可以推定为为其营业实施的行为，从而成为商行为。由此可以看出，行为的商人性是认定商行为应遵循的基本原则。从各国的商事立法来看，以德国为代表的主观主义立法模式下，商行为与商主体之间的关系常常互为因果关系。但是，从法律行为的本质考察，任何法律行为都是特定主体所从事的行为，主体的行为能力对于 行为的有效性起着决定性作用，因此，从这个意义上说，商行为是具有商事行为能力的主体所从事的行为。在采取严格商人法注意的国家中，民事主体欲从事合法的商行为首先须履行商业登记程序，（以创设其商事主体资格）核定其特定营业范围，取得特殊的商行为能力；而在采取严格商行为法中自由主义原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主题从事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配 。
2．商行为主要是商主体以营利为目的的而从事行为。商法则是以营利为主线规范商行为的法律、法规和规章的总称。判断某行为是否为商行为，一个基本的标准就是营利，营利是商行为内在的本质特征。商行为本质上为市场行为，最根本的目的在于实现利益最大化。因此，商事主题进行商事活动，旨在通过这种经营活动是自己的资本增殖或实现其他经济目的。商行为作为一种营利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的结果。是否实现了营利，并不是判断商行为成立与否的依据。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一推定规则对于商人来说较易判断，许多国家立法中就明确规定，只要是以商主体的名义实施的行为，必然为商行为。《日本商法典》第503条第2款规定，凡商人（商主体）从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的。但对于非商人来说，则较难确定，通常只能根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。
3．商行为必须是持续性的营业行为。持续性营业表明主体至少在一段时间内连续不断地反复从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。商行为是营业性行为；这一点在各国商法典中都有明确规定。经营型主体的经济活动与商事登记密切相关，因此履行商事登记的行为可以推定为商行为。商行为是以商法规范的存在为前提条件的。商行为的内容和形式符合商法的要求或者不违背商法的规定，才能受到商法的承认和保护，也才能产生行为人所预期的法律后果。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利活动；不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。另外，一般主体从事的营利行为虽然有连续性，但如其从事的不是同一性质、同种类型的营利行为，也不构成商行为。因此，商行为不仅是一种营利行为，而且是一种具有连续性和同一性的营利行为。
二、商行为的性质
商行为就其法律性质而言，究竟属法律行为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为的总合？这在我国商法理论中有不同的认识。有学者认为商事行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素；是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”。14也有学者认为，商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为“商行为”。15还有学者理解为“商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。”16“商事行为，系与民事行为（即民事活动）对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配；民事行为（民事活动），则寿民法典及其特别法、习惯法的支配。故所谓商行为系指以营利为目的，及与其有关之一切行为而言。”17我们认为，商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。由于各国商法对于商事法律行为的控制则主要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律行为制度实现的。因此，若将事实行为排出在商行为概念之外，不仅会造成此类行为在商法适用上的障碍，而且会曲解商法对“营利性营业行为”控制之本意。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为了控制营利性事实行为而设置的，例如商事交易管理规则，商业账簿与报表规则，保护消费者利益规则，禁止不正当竞争规则等等。所以商行为是法律行为和事实行为的总和，但是以法律行为为主。商法上的行为，不仅商事适法行为为限，还包括违法行为。后者如不正当竞争行为、垄断行为。
三、商行为的分类
无论是民商分立的立法体例还是民商合一的立法体例，明确商行为的概念的外延均具有现实的法律意义。从大陆法系国家的立法来看，各国对商行为认定的标准不同，所以分类也不同。如德国、土耳其等国采取列举主义；日本、台湾地区则采取列举与概括相结合的原则；法国、瑞士、等国均采取概括主义即定义式的规定。其中《日本商法典》对商行为的分类较为受学者重视。由于我国没有商法典和类似商法典的单行法，所以，我国现行法中没有商行为的分类。对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类。
（一）单方商行为与双方商行为。以行为主体双方是否都是商事主体为标准，将商行为分为单方商行为与双方商行为。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要意义。
所谓双方商行为，是指行为的双方当事人都具有商事主体资格，他们所从事的营利性营业行为。例如，制造商与销售商之间的买卖行为，批发商与零售商之间的购销行为，还有代理行为与居间行为等。对于双方商行为的法律性质和法律适用问题，各国商法的理论与实践多无分歧，商法对双方当事人平等适用，以追求商事领域的形式正义。至于双方商行为的主体是商自然人还是商法人则不影响其性质的认定和法律适用。商法主要是规范商人和商人之间的法律，所以，对双方商行为也就提供了更多的法律保障。
所谓单方商行为，又称为“混合交易行为”，是指在商事交易中，行为的一方当事人为商事主体而另一方则为非商事主体，�
