商法教材-第71章
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律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关海事法律冲突。
（二）在各国的海商法中设定双边冲突规范，作为确定准据法的法律根据。冲突规范本来是国际私法上特有的概念，用以在解决国际间民事纠纷时确定适用何国法律解决法律冲突。现在，这一冲突规范被逐渐地引入海商法。例如，我国《海商法》就在第十四章中专门规定了涉外关系的法律适用的若干冲突规范。例如，船舶所有权的取得、转让和消灭适用船旗国法律；船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律；船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地的法律；共同海损理算，适用理算地法律。
（三）由民间机构制订相应的国际惯例或格式合同，供海上运输活动的参加者予以选择适用。当事人一旦选定了某一国际惯例或格式合同，便要受其约束，这已成为各国公认的法律规则。
例如，用于处理共同海损理算关系的《约克·安特卫普规则》（现有1924年、1950年、1974年和1994年四个规则），对于协调各国的共同海损理算业务，平衡各方当事人的利益冲突具有积极的作用；而英国劳合社制订的“劳氏救助合同格式”和“劳氏船货保险合同格式”分别在海难救助和海上保险领域中，为各国的法律普遍认可，并得到广泛的适用。这些国际惯例或格式合同起到了消除多国海商法律冲突的作用，因而也成为统一各国海商法律冲突的一种有效方法。
三、我国海商法中的冲突规范
我国海商法针对不同的海事法律关系规定了不同的冲突规范。
（一）涉外海（商）事合同关系的冲突规范。我国《海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”据此，我国涉外海（商）事合同关系或合同纠纷的冲突规则实行的是“当事人协议选择原则”与“最密切联系原则”。
1。当事人协议选择法律，是指涉外海（商）事合同关系中的当事人协商选择某一国法律或国际公约、国际惯例作为解决合同争议的准据法。允许当事人协议选择合同适用的法律，能使调整合同的法律具有可预见性、确定性，从而增强合同关系的稳定性，有利于合同的履行和争议的解决。但随着世界各国对经济活动干预的不断加强，各国法律又普遍对当事人的意思自治进行了相应的限制。这些限制表现在：（1）关于合同当事人选择法律的形式方面的限制。协议选择有明示选择与默示选择之分。各国一般都支持以明示的形式选择法律，但以英国为代表的一些国家认可依据案件中的相关情况推定合同当事人默示选择法律的形式。我国法律虽然未明确当事人选择法律应采用何种形式，但我国新合同法规定合同必须双方协商一致才能成立。所以，当事人选择法律适用不论是作为涉外海（商）事合同的条款还是作为一个新的合同，都必须以明示的方法进行。（2）关于当事人选择法律的内容方面的限制。现代大多数国家的法律都规定了选择法律作为涉外海（商）事合同关系的准据法时，所选择的法律不得与本应作为准据法的某国法律的公共政策相抵触。我国的法律也作出了类似的规定，主要表现在：当事人选择法律不得违反我国的公共秩序或法律的基本原则，我国《民法通则》第150条和《海商法》第276条即含有此意；当事人选择法律不得违反我国法律的强制性规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第194条及《海商法》第269条作出了类似规定；当事人所选择的法律需要与其合同之间有一定的联系，虽然我国法律、司法解释无这方面的明文规定，但是，这种限制可以防止当事人规避与其海事合同有密切联系的法律的强制性规定。（3）关于当事人选择法律的时间方面的限制。对此，我国立法无明文规定，其他国家的立法或相关国际公约允许当事人在合同订立之后选择、变更所选择的法律，但同时规定当事人的行为不应对第三人的权利造成影响，也不得有损于合同形式的效力。我国可以借鉴此规定。
2。适用“与合同有最密切联系”的国家的法律。合同当事人未能有效地选择法律时，应如何决定合同的准据法，大多数国家采用了适用“与合同有最密切联系”的国家法律的方法，我国也采用了这种方式。涉外海事合同关系复杂，涉及的因素很多，在运用“最密切联系原则”确定合同准据法时，以下因素是法院必须综合考虑的：（1）合同签订地。由于涉外海事合同大多数是当事人通过函、电异地签订的，关于合同成立的形式要件和实质要件就有可能因双方所在国的法律规定不同产生分歧。合同签订地法无疑是衡量合同在形式上是否有效的依据。（2）合同履行地。根据国际私法的一般原理，确定法律关系的场所，从而决定应适用的法律，一般是根据一系列表现于外部空间的连接点。在涉外海事合同中，使其合同特定化的最有意义的行为就是履行行为，它弥补了异地合同所产生的缔约地难以确定的缺陷。（3）当事人所属国。当事人是签订和履行合同的主体，当事人的缔约能力与履约行为都要受其所属国法律支配。故必须把当事人所属国作为确定涉外海事合同准据法的因素加以考虑。（4）法院地。法院地往往与涉外海事合同纠纷有相当密切的联系。法院地往往就是合同纠纷产生地，它体现了与合同密切联系的场所关系。（5）船旗国。这是涉外海事合同关系准据法的选择的特殊因素。对于由于船舶航行的必要而订立的合同，当事人没有选择准据法时，法院可以依国际习惯做法适用船旗国法。
（二）涉外船舶物权关系的冲突规范。根据我国《海商法》第270条至第272条规定，我国涉外船舶物权关系包括涉外船舶所有权关系、船舶抵押权关系、船舶优先权关系等。
1。国际社会关于船舶物权关系冲突规范的立法例。主要包括：（1）认为船舶所有权、抵押权和优先权都具有共同的物权基本性质，在选择准据法时从其共同性质出发，把三者有机地联系起来，规定了普遍适用的船舶物权的准据法，即以船旗国法为其准据法。（2）认为船舶所有权、抵押权和优先权并不属于同一性质的权利，特别是优先权属于程序性的权利，三者没有必然的联系，因此，分别规定了不同的准据法。采用这种立法例的国家一般规定船舶所有权和抵押权的准据法为船旗国法，而船舶优先权的准据法为法院地法。（3）虽然认为船舶所有权、抵押权和优先权的基本性质相同，但在确定准据法时，并不从权利本身的性质出发，而代之以产生这些权利的原因为根据确定准据法。例如，当有关船舶所有权、抵押权和优先权的争议是因合同引起的，应考虑当事人选择的法律作为准据法，若当事人之间没有选择法律的协议，则法院以与合同最密切联系的法律为准据法。
对照以上国际社会有关船舶物权关系冲突规范的三种立法例，可以将我国海商法关于船舶物权关系冲突规范的立法归入第二类，即规定了船舶所有权、抵押权适用船旗国法，船舶优先权适用受理案件的法院地法。同时规定，船舶在光船租赁以前或光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
2。涉外船舶物权关系的准据法——船旗国法与法院地法的适用范围。其主要适用原则为：
（1）船旗国法对涉外船舶所有权关系的适用范围。作为涉外船舶所有权关系准据法的船旗国法的适用范围，应包括船舶所有权的取得、转让和消灭的全部条件和效力。（2）船旗国法对涉外船舶抵押权关系的适用范围。作为涉外船舶抵押权关系准据法的船旗国法的适用范围，应包括船舶抵押权的设定条件、抵押权标的的范围、抵押权的转移及其内容、效力、受偿顺序等。（3）法院地法对涉外船舶优先权关系的适用范围。作为涉外船舶优先权关系准据法的法院地法的适用范围，应包括船舶优先权所担保的优先债权的项目、受偿顺序、船舶优先权的效力、行使方式、时效等有关船舶优先权的全部问题。
（三）涉外船舶碰撞损害赔偿关系的冲突规范。船舶碰撞多为通航水域的突发事故，有的可能发生在一国的内水、港口，有的可能发生在一国的领海，还有的可能发生在公海。碰撞船舶可能均系内国船舶，也可能发生在内国船舶与外籍船舶之间，还有的可能发生在外籍船舶之间。因此，就船舶碰撞引起的涉外损害赔偿的准据法选择，无论依据何种连接点或系属公式，都难得出一个令人完全信服的、公平的结论。国际社会大都选择了下列连接点或系属公式来选择船舶碰撞损害赔偿的准据法：（1）侵权行为地；（2）法院地；（3）侵权行为地与法院地；（4）船旗国；（5）最密切联系地等。由于船舶碰撞的可变因素太多，仅以其中一种连接点确定准据法往往难以取得理想的效果，故许多国家采用了兼采几种连接点的方法。我国海商法也采用了这种方法，《海商法》第273条明确地规定船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律；同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。即在采用侵权行为地法的同时，也兼采法院地法与船旗国法。
（四）涉外共同海损理算关系的冲突规范。关于涉外共同海损理算关系的法律适用，以当事人事先指定准据法的场合居多。我国《海商法》第203条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。”我国海商法未就涉外共同海损关系的法律适用作出规定，而仅就涉外共同海损理算关系的法律适用作出规定，即《海商法》第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”因而，如果确定我国法律为某涉外共同海损理算关系准据法时，其基本的法律适用顺序如下：当事人约定了共同海损理算规则时，适用当事人约定的理算规则；当事人未约定理算规则时，适用我国《海商法》第十章有关“共同海损”的规定。
（五）涉外海事赔偿责任限制关系的冲突规范。海事赔偿责任限制问题的提出是以责任事故的存在为前提的。因而，在确定海事赔偿责任限制的准据法时，以是否将其与责任事故关系的准据法采用同一原则为标准，分为同则主义与异则主义两种对立主张。同则主义主张对产生海事赔偿责任的原因关系，即责任事故与责任人可以享有的海事赔偿责任限制关系均采用同一的准据法；异则主义主张对产生海事赔偿责任的原因关系与海事赔偿责任限制关系，应分别适用不同的准据法。我国《海商法》第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见，我国采取了“异则主义”的立场。
法律适用问题
1。与其他商事法相比，海商法具有特殊性，因此，在学习和应用海商法时应特别注意海商法特有的一些制度。
2。海商法与物权法、合同法、侵权行为法等均有密切联系，学习和应用海商法时应注意结合相关的原理和制度。
3。涉外海事关系涉及国与国之间的关系，甚至涉及国家主权问题，因此，处理涉外海事关系不仅要遵循我国海商法的有关规定，而且要遵循国际私法、国际经济法的一般原理。
相关法律条文
《中华人民共和国海商法》第1条、第2条、第3条；《中华人民共和国民法通则》第142条、第145条、第146条；《中华人民共和海商法》第十四章（第268条—第276条）。
复习思考试题
1。简述海商法的特征。
思考提示：（1）综合性；（2）国际性；（3）习惯性。
3。简述海商法律冲突的特点。
思考提示：（1）空间冲突；（2）跨国冲突；（3）私法冲突；（4）平面冲突。
第二十八章 船舶与船员
重点问题提示
1。船舶的概念及法律地位
2。船舶优先权的概念与特征
3．船长的职责
第一节 船舶
一、 船舶的概念及其法律地位
海商法上的“船舶”，与日常所说的船舶概念有所不同。我国《海商法》第3条规定：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”据此，海商法上的船舶必须具备以下条件：（1）必须是“装置”，不具备装置属性的筏子、滑行器等，不属于船舶；（2）必须是“可移动”，不能移动的船坞、灯船等，不属于船舶；（3）必须在“海上”，以空中飞行为主的水上飞机或飞艇，不属于船舶；（4）必须用于“商务”，并且吨位在20总吨以上，若是用于军事或政府公务的船舶，以及20总吨以下的小型船舶，则不适用海商法（但是，20总吨以下的商务船艇发生船舶碰撞或海难救助，应适用海商法）。此外，海商法上的船舶不仅仅指船体及其设施，还应包括船舶属具，即附属于船舶的各种用具和配备，也是船舶的组成部分，也应适用海商法。
船舶作为一种物，本不具有法律人格，也就无所谓法律地位。但是，鉴于海事关系的特殊性，各国海商法往往对船舶作拟人化处理，即把船舶当作人来对待，从而使船舶具有类似于自然人或法人的法律地位，甚至可以作为某些法律关系的主体直接享有权利或承担义务。具体地说，船舶的法律地位表现在以下四个方面：（1）船舶有自己的名称。船舶名称由船舶所有人自定，但是不得与其他船舶的名称相同；船舶名称须经船舶主管部门核准登记，并不得擅自更改；船舶名称应在船体的显著位置标明。（2）船舶有自己的国籍。船舶经有关国家的船舶主管部门登记注册，可以取得该国国籍，有权悬挂该国国旗航行，并受该国保护。船舶国籍还对船舶的航运权有直接影响，如我国海商法规定，非经国务院交通主管部门批准，外国籍船舶不得经营中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航。（3）船舶有自己的船籍。船舶的船籍类似于自然人的户籍。船舶的取得、转让和消灭，应向船舶登记机关分别办理入户登记、过户登记和注销登记。船舶登记的港口即为船舶的船籍港，船籍是船籍港法院对有关船舶案件行使管辖权的依据。（4）船舶在一定条件下可以作为法律关系的主体直接享有权利或承担义务。如我国《海商法》第168条规定：“船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。”《海商法》第169条第1款规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”《海商法》第169条第3款规定：“互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第1款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。”上述规定显然肯定了船舶的主体资格，即船舶可以作为船舶碰撞损害赔偿关系的主体，承担赔偿责任或者行使追偿权。这是船舶拟�
