商法教材-第9章
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的第47…49条对代理制度作了规定，此外，《合同法》第二十一章的第396条至第413条还对包含了代理合同的委托合同做了一些规定，司法实践中，对于商事代理也适用这些规定，这些着眼于民事代理的规定很多方面都难以满足商事代理发展的要求，因而，对于商事代理制度的研究，对于我国相关立法和实践的完善，都有重要意义。
二、商事代理的特征
商事代理作为代理制度中的一项特别规定，是适应商品经济活动的需要，在民事代理的基础上发展起来的，又与民事代理有一定的区别，它在制度特点上体现了商法精神，适应了商事活动的需要，相较于其他代理制度，具有以下特征：
（一）主体的商人性。 商法中的商事代理实际是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。他们主要是专门为生产商和其他商人从事商品销售、货物采购、财产租赁的代理、拍卖、保付、各种经纪（如证券、保险、航运、房地产等）专利权转让、财产管理等与商事有直接联系的中间活动的代理商。代理商是以商业代理为职业的人，从其行为方式上可将其归入一种特殊的独立的商人范畴。因而，要取得代理商的资格，必须首先要取得商人资格。这就把商事代理与一般职务代理和民事代理区别开来。
（二）代理人的多样性和职业性。商个人与商法人都可以充当代理人，而民事代理人一般为自然人。代理商是从事代理等行业营业的人，他们的营业活动在时间上都具有连续性和持续性。而专利、商标、证券、保险、保付等商事代理活动，都需要专门的知识和技能，这就要求经营者是具有职业性的代理商。而民事代理多为临时性的活动，即使是基于亲权或监护权而的法定代理，也只是在被代理人偶尔产生代理需要时才实际发生。因此，民事代理并非是一种职业行为。
（三）行为的独立性。商事代理关系中代理商的法律地位是独立的，它与委托人之间并非隶属关系，这一点不同于由职业代理的商业使用人，一些国家的法律中对此有明确规定。如《德国商法典》第84条第1款即明确规定，代理商是独立的商事经营者。这种独立性具体体现在：
1．代理商有独立的经济利益。对于一般民事代理，一般来说代理人是为被代理人的利益活动，没有自己独立的利益追求。而商事代理中，代理商是一个独立的经营主体，可同时为几个厂商和用户的代理人，并通过代理活动向本人收取佣金组作为自己的经济来源，对其经营活动实行独立的经济核算，因此具有自己独立的经济利益。
2．商事代理人的权利是独立的权利。商事代理人不同于商业使用人，不受雇佣合同的约束，而委托合同较之一般民事代理在权限上又具有更大的灵活性，不必严格按照商人赋予的职权与行为方式从事职务活动，而是灵活的决定其活动，行为过程中拥有明显独立的权利。
3．代理商有自己独立的商号、独立的营业场所、独立的账簿，并独立进行商事登记，是一个完全独立的商事主体。
4．代理商可以自己的名义与第三人从事本人所委托的事项，在商事活动中具有独立的身份。
5．从责任制度来说，在商事代理中，当第三人的合法权益受到侵犯时，他可以选择是向本人求偿，还是向代理商求偿。这也是商事代理独立性的体现。
可见，商事代理虽以本人与代理人之间的委任关系（内部关系）为基础，但代理权一经确立，久成为一种独立的权利。这种独立性，不仅相对于内部关系，而且更体现在外部关系的效力上。这种效力不仅可使代理商独立行使代理权（尤其在间接代理和隐名代理的情况下），而且使得第三人不必关注本人的情况，只需了解代理人的资信，使商事交易更为便捷。
（四）代理形式的灵活性。民事代理是直接代理、显名代理，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，后果就直接归被代理人，被代理人对代理人的代理行为才承担民事责任。而商事代理既有直接代理，又有间接代理；既可隐名代理，又可显明代理；既可以是明示授权，又可以是默示授权；既可以是事前授权，又可以是事后追认；既可以采用委托书方式授权，又可以采取追认和客观必需的授权。如此灵活的制度，适应了现代商事活动复杂多变的需要，能够更好地保护善意第三人的利益。
（五）代理行为的有偿性。民事代理中有有偿代理，但很多却都是无偿代理。而商事代理合同是为双方共同利益而订立的，代理人有权按交易的数量和价值抽取佣金，因此商事代理都是有偿代理，这也是代理商营业所得的主要来源。对此，《德国商法典》第87条第1款规定：“代理商对在合同关系期间成立的、应归因于其从事的活动的或与其作为客户为同一种类的交易争取到的第三人成立的一切交易，均享有佣金请求权。”
（六）代理效力的有效性。为了保护被代理人和第三人的合法利益，民事代理制度中都规定代理人不能为自己的利益以被代理人的名义同自己缔结契约，也不能同时担任为双方当事人的代理人为同一法律行为。此即属于滥用代理权主要类型的“自己代理”和“双方代理”之法律禁止。对此，一般都赋予代理无效或得被撤销的法律效果。而商事代理中却原则上不受 “自己代理”和“双方代理”的限制。如：英国1889年的代理商法规定，如果代理商经委托人同意掌握商品或商品凭证，只要不损害委托人的利益，代理人自己可以将委托人的货物买下，也可以与自己代理的其他人进行交易。
（七）代理权限的广泛性和连续性。商事代理人的权限要比民事代理的权限宽。许多国家的商法都确认这样的原则：商行为的代理人，在不违背被代理人的授权本意的范围内，可以事实未被授权的行为。而民事代理人超越授权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。民事代理中，由于代理关系是一种具有严格人身属性的法律关系，代理权的存续是以本人的存在为要件，被代理人死亡是，代理关系也随之终止。而商事代理却不因被代理人的死亡而使代理权终止，因而具有更强的连续性。如《日本商法典》第506条规定：“因商行为的委托而产生的代理权，不因本人的死亡而消灭。”
三、商事代理行为与民事代理的区别
商事代理是民事代理派生出来的特殊形式，是民事代理在商事活动中的应用。因此，商事代理与民事代理存在着一定的渊源关系，但商事代理绝不是民事代理的简单再现，而是对民事代理的革新与发展。根据商事代理行为的定义，并结合国内外商事代理行为立法的有关规定，商事代理行为与民事代理行为相比较，主要有以下区别：
（一）商事代理只能来源于被代理人的委托。由于民事代理有委托代理、法定代理和指定代理三种类型，因此，民事代理既可以来源于被代理人的委托，也可以来源于法律的直接规定，甚至可以来源于人民法院或有关单位的指定。而商事代理仅系委托代理，所以，商事代理只能来源于被代理人的委托，否则，商事代理就无从产生。
（二）商事代理的被代理人只能是商人。民事代理的被代理人依法是民事主体，即公民或法人，而商事代理的被代理人只能是商人，包括商自然人、商合伙、商法人。非商人可以成为民事代理的被代理人，但依法却不能成为商事代理的被代理人。
（三）商事代理的代理人必须是依法成立的代理商。民事代理的代理人既可以是公民，也可以是法人，只要具有民事行为能力即可。而商事代理行为是一种营业性行为，故须是经过商事登记成立的代理商，对从事银行、运输、专利、商标、证券、广告、外贸等业务的代理商，往往有较为严格的专业技术人员的资格要求。
（四）商事代理均属于有偿代理。民事代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，但商事代理均属于有偿代理。因为商事代理是代理人的经营性行为，代理本身就是实施商行为，必须以营利为目的。营利始终是商事代理的动因和归宿。因此，各国商法一般规定，代理商得依合同请求报酬，或请求偿还其费用。
（五）商事代理不以“显名”为必要条件。民事代理行为只有以被代理人的名义进行，才能为被代理人取得权利、设定义务。如果以自己的名义进行，就不是民事代理行为，而是自己的行为，这就是民事代理的“显名主义”原则。商事代理既可以以被代理人的名义进行，也可以以代理人自己的名义进行，此即商事代理的“非显名主义”原则，这是商事代理同民事代理的主要区别。
四、商事代理行为的分类
现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。依其种类而言，包括销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。商事代理行为依据不同的标准，可以有不同的分类。
（一）直接代理与间接代理。依据代理名义的不同，商事代理可以分为直接代理与间接代理。
1．直接代理。直接代理亦称“显名代理”，是指商事代理人在代理权限内，以被代理人的名义同相对人进行商事交易活动，其法律后果直接由被代理人承担的商事代理。在直接代理的情况下，由于商事代理人实施的代理行为是以被代理人的名义进行的，法律后果直接归于被代理人，第三人亦直接与被代理人发生权利与义务关系。
2．间接代理。间接代理亦称“非显名代理”，是指商事代理人在代理权限内，以自己的名义同相对人进行商事交易活动，其法律后果间接由被代理人承担的商事代理。在间接代理的情况下，由于商事代理人实施的代理行为是以自己的名义而非被代理人的名义进行的，故该代理行为的法律后果仅间接地归于被代理人，第三人并不能直接同被代理人发生权利与义务关系，只能在代理人将该代理行为所形成的法律后果移交给被代理人后，第三人与被代理人才能发生权利与义务关系。
（二）一般代理与全权代理。依据代理权限的大小，商事代理可以分为一般代理与全权代理。
1．一般代理。一般代理是代理权限受到一定限制的商事代理。一般代理有地区及业务范围的限制，必须在被代理人明确授权范围内实施代理行为。在实务中，如果没有特别说明，商事代理即为一般代理。
2．全权代理。全权代理是指代理人的代理权限不受特别限制，可以实施法律允许的一切行为的商事代理。全权代理必须由被代理人在授权委托书中明确规定，否则，只能是一般代理。
（三）总代理与分代理。依据代理业务的范围，商事代理可以分为总代理与分代理。
1．总代理。总代理亦称“全部代理”，是指商事代理人在确定的区域内可以代理被代理人从事全部业务活动的商事代理。
2．分代理。分代理亦称“部分代理”，是指商事代理人在确定的区域内只能代理被代理人从事某些业务活动的商事代理。
（四）独家代理与多家代理。依据代理权是否具有排他性，商事代理可以分为独家代理与多家代理。
1．独家代理。独家代理是指具有排他性的商事代理。在独家代理的情况下，被代理人在约定的地区只能将代理权委托给一个代理人，该代理商独自享有代理权，其代理权具有排他性，被代理人不得另行委托其他代理人为其办理商事代理业务。
2．多家代理。多家代理是指不具有排他性的商事代理。在多家代理的情况下，被代理人可以将代理权委托给两个或两个以上的代理人，各该代理人的代理权限都不具有排他性，各个代理人只能在各自的授权范围内实施代理行为，相互间并不发生任何法律关系。
（五）缔约代理与媒介代理。依据代理人是否享有缔约权，商事代理可以分为缔约代理与媒介代理。
1．缔约代理。缔约代理是指代理人有权与第三人订立契约的商事代理。在缔约代理中，被代理人授权代理人对外签订商事合同，代理人一般应显示自己缔约代理人的身份。
2．媒介代理。媒介代理是指代理人仅有权促成被代理人与第三人订立契约，而无权代理被代理人直接与第三人订立契约的商事代理。在媒介代理中，代理人只起媒介作用，并不能以被代理人的名义直接与第三人订立契约。契约上一般也不显示媒介代理人的身份。
四、商事代理权的行使
商事代理人在商事代理关系中起承上启下的作用，其商事代理行为的实施是否得当，直接影响被代理人和第三人的合法权益。因此，代理人实施商事代理行为必须遵守以下三个规则：
（一）实施商事代理行为必须在授权范围内进行。商事代理人在实施商事代理行为之前，必须同被代理人订立代理协议，明确自己的代理事项、代理权限和代理期限。如果授权范围不够明确，代理人应主动向被代理人征询清楚。在没有征询清楚之前，不得随意实施。同时，代理人在实施商事代理行为过程中，若遇到新的情况出现，应及时请示被代理人。任何超越授权范围的商事代理行为，若未由被代理人追认，对被代理人则不产生法律效力，其后果只能由代理人自己承担。
（二）实施商事代理行为必须维护被代理人的合法权益。为被代理人的利益服务，是法律创设代理制度的主要宗旨，也是代理制度的本质特征。因此，代理人在实施商事代理行为时，必须自觉维护被代理人的合法权益。在商事代理过程中，代理人应以被代理人的利益为重，决不能放弃甚至侵占被代理人的利益。代理人必须承担对被代理人的善良管理人之注意义务，忠实、严格地履行代理职责，不得懈怠。如果发现情况有变，继续代理的结果对代理人不利，则应停止实施商事代理行为，并及时告知被代理人。否则，代理人就要承担相应的法律责任。
（三）实施商事代理行为决不能滥用代理权。代理人在实施商事代理行为时，必须正确使用被代理人授予的代理权，而不能滥用代理权。滥用代理权是指代理人利用享有代理权的便利条件而损害被代理人的利益。实务中，滥用代理权主要包括以被代理人的名义与自己进行商事交易，同时作为双方当事人的代理人和与第三人恶意串通等类型。滥用代理权而实施的商事代理行为不由被代理人承担，而应由代理人独自承担或由代理人与第三人共同承担。
第三节 商事代理法律关系
商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。前者基于商事代理契约而成立，后者则基于商事买卖契约或其他商事行为契约而成立，
一、代理商与被代理人之间的内部法律关系
被代理人与代理商之间的内部法律关系，通常取决于代理双方所签订的商事代理契约的约定及商法典中涉及代理商权利义务的有关规定共同决定，代理合同
