国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第30章

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对基础合同的援引。（2）不可撤销性。除非另外明确表明，所
有的保函和反担保保函都是不可撤销的。（3）单据化。担保人
根据保函的付款义务，以受益人提示索款要求及保函规定的
其他单据为条件。（｝）表面相符。担保人只检查单据与保函要
求是否表面一致。在确定付款要求与保函规定的条件表面一
致时，担保人即应履行付款义务。
　　　　　　见索即付保函通常分为直接担保和间接担保两种。在国

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国际贸易法＇第2　版＇　郭寿康、韩立余编著

际贸易中，一般多使用间接担保。直接担保有三个当事人：申
请人（卖方）、担保人和受益人（买方）。间接担保，又叫反担保，
有四个当事人：申请人、指示人（反担保人）、担保人、受益人。
间接担保一般由申请人向其所在地的指示人提出申请，指示
人指示或要求受益人所在地的担保人向受益人提供担保，并
向担保人提供反担保。在间接担保中，反担保保函独立于担
保保函。考虑到国家的外汇管制及国际因素，间接担保更有
助于担保的真正实现，最大限度地保障受益人的利益。
　　　　　　（三）见索即付保函有关当事人的义务
　　　　　　担保人只根据保函规定的条件和蛋见索即付保函统一规
则》对受益人负责。担保人本着诚实信用和合理谨慎原则确
认单据是否表面符合保函的要求、单据相互之间是否一致。
在单据不符时，担保人可以拒绝履行担保义务。担保人决定
拒绝付款时，应立即以快速方式通知受益人。其付款数额不
超过保函中规定的数额。
　　　　　　类似《托收统一规则》和UC｝soi）的规定，担保人和指示
人，对于向其提交的文件的形式、充分性、准确性、真伪性、
法律效果，或任何人的善意、行为或不行为，不承担责任；对
于不可抗力造成的营业中断所引起的后果，不承担责任；对于
下述事项不负责任，但没有善意和谨慎从事除外：产生于信息、
信件或文件传递中的延误或损失的后果，产生于电讯传递中
的延误、缺损或其他差错，技术术语的翻译或解释的差错〔并
保留对保函文本不予翻译转递的权利），其传递的指示没被执
行。担保人和指示人对于不可抗力造成的业务中断的后果不
负责任。
　　　　　　受益人的索款要求，应根据保函的条件在到期日或之前
或到期事件前，在开立地向担保人提出。到期日指具体规定
的日历日，到期事件指为到期目的规定的文件提示。无论如
何规定到期，在向担保人提示保函本身时，或向担保人提示
受益人免除保函责任的书面声明时（在这种情况下是否退还

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保函没有影响），保函被取消。在保函因付款、到期、取消等
终止时，保留保函并不保存受益人据保函享有的任何权利。
　　　　　　如果受益人要求延展保函的有效期代替要求付款，担保
人应不迟延地通知给予担保人指示的一方。在允许委托人和
受益人达成展期协议、委托人安排展期的合理时间内，担保
人应暂停支付。除非在上述期限内展期，担保人应对受益人
符合要求的索款要求付款。如果委托人要求展期，除非担保
人和指示人或所有各方都同意，不应展期。
　　　　　　受益人除提交保函要求的文件外，还提交书面声明（无论
是否包括在索款要求或单据中），表明委托人违反了基础合同
的义务及委托人违反的方面。保函条款明确排除书面声明时
除外。保函要求的所有文件应在保函的开立地向担保人提示，
否则担保人可拒绝付款。
　　　　　　（四）支配法律和管辖
　　　　　　除非保函或反担保函另有明确规定，支配法律应是担保
人或指示人的营业地的法律，或者，如果担保人或指示人有
不止一处的营业地，是开立保函或反担保函的分支机构的营
业地的法律。
　　　　　　除非保函或反担保函另有明确规定，担保人和受益人之
间的保函纠纷，或指示人与担保人之间的反担保纠纷，应由
担保人或指示人的营业地所在国的有权法院专属管辖；如果担
保人或指示人有不止一处的营业地，由开立保函或反担保函
的分支机构所在国的有权法院管辖。
　　　　　　上述规定实质上是以保函或反担保函的开立地作为确定
法律、确定管辖权的标准。在直接保函的情况下，由担保人
所在地的法律调整、法院管辖。如果担保人在中国，中国法
律是准据法，中国法院是有权管辖法院；如果受益人在中国，
而担保人在外国，则外国法律是准据法、外国法院是有权管
辖法院。在间接担保的情况下，由于担保人和受益人处于相
同的国家，保函纠纷白应适用该国的法律，该国法院有权管

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辖；提示人和担保人之间相当于直接保函中的担保人和受益人
之间的关系。
　　　　　　中国已有霉担保法》。根据该法的规定，保证可分为第一
性的保证和第二性的保证，其中第一性的保证即相当于上述
保函。因此，中国法院在审理有关保函的案件中，可以适用
中国的（担保法》。同时，由于《见索即付保函统一规则》的
规定不完全与中国《担保法》的有关规定相同，或中国《担
保法》没有相应的规定，《见索即付保函统一规则》又可对中
国《担保法》起补充作用。
　　　　　　中国《商业银行法》及有关银行业务的一些法规也应在
审理保函案件中于以适用。
　　　　　　三、《联合国独立保函与备用信用证公约》
　　　　　　　　〔一）适用范围
　　　　　　1995　　　　年联合国通过《联合国独立保函与备用信用证公
约》。该公约于2（100　年L　月1　口生效。到2004　年8　月批准
该公约的国家有范瓜多尔、萨尔瓦多、科威特、巴拿马、突
尼斯、白俄罗斯。美国签署了该公约，但没有批准。
　　　　　　该公约的日的尤其在于促进独立担保和备用信用证的使
用。某些地方传统上使用该两者之中的一种。该公约强调了
对共同基础原则的确认，强化了独立担保与备用信用证所共
有的特点。为了强调对独立担保和备用信用证均可适用的一
套共同的总规则并克服术语存在的差异，该公约使用了“承
保”（undertaking）这一中性词泛指这两种单证。“就本公约而
言，承保是一项独立承诺，在国际惯例中被称为独立担保或
备用信用证。”这也说明在法律性质上，备用信用证实际上就
是保函。美国法律不允许担保公司之外的机构使用保函，美
国银行就使用了备用信用证这种形式。美国牵头起草iSY9｝；
也说明了这一点。
　　　　　　该公约适用于符合承保定义并且符合下述条件的国际承
保：担保人　13｝证人出具该承保的营业地是位于一个缔约国之

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内，或国际私法规则导致适用某一国的法律，除非该承保排
除该公约的适用。即使不符合该公约承保定义的一项国际信
用证，只要其声明遵守该公约，该公约亦对其适用。
　　　　　　（二）承保的概念和性质
　　　　　　根据该公约，承保，是一项独立承诺（mitment，是银
行或其他机构、个人（担保人或开证人）作出，保证当提出见索
即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因
发生了履行义务方面的违约事件或因另一偶发事件、或索还
借支或垫付款项，或由于委托人/　申请人的欠款到期而应作出
支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔
确定的或可确定数额的款项。独立保函与备用信用证也是一
种有条件的付款承诺，但它并不总是发生付款。各方通常并
不希望索偿要求真正提出，开证行的责任是“备用的”。
　　　　　　承保的作出，可以是根据担保人i　　开证人的客户（委托人
或申请人）的请求或指示，根据另一银行、机构或个人（指示方）
按该指示方的客户（委托人或申请人）的请求而发出的指示，或
担保人/开证人自己作出的承保。这表明，该公约中的承保，
可以是直接承保，也可以是间接承保。在直接承保中存在开
证人、委托人和受益人三方基本当事人；在lti＇接承保中，另外
还存在指示方这一基本当事人。
　　　　　　独立性。一项承保，在下列情况下即为独立的承保：担保
人/开证人对受益人的义务，不取决于任何基础交易的存在或
有效性，也不取决于任何其他承保〔包括保兑和反担保所涉
及的备用信用证或独立担保》；担保人/开证人对受益人的义
务，不取决于承保未写明的任何条款或条件，除出示单据以
外，也不取决于任何未来不确定的行为或事件，或担保人/开
证人业务范围内的另一此类行为或事件。在独立承保中，担
保人习干证人扮演的角色是付款人，而不是调查者。
　　　　　　跟单性。作为独立于基本交易的一种附加属性，该公约
范围内的承保具有一种跟单性质。在面对提出付款要求时，

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担保人/开证人的义务只限于审查付款要求和佐证单据，核实
索款书和所提出的其他单据表面上是否符合独立担保或备用
信用证条款的要求。具有非跟单条件的承保不属于该公约的
范围。
　　　　　　不可撤销性。承保一经开立即不可撤销，除非承保本身
规定是可撤销的。承保在脱离担保人或开证人的控制时即为
开立。承保可以以保持完整信息的任何形式开立。自承保开
立后，受益人即可据承保的条款和条件作出付款要求，除非
承保规定了不同的时间。
　　　　　　付款例外的明示性。该公约明确规定了担保人/开证人对
于欺诈性或滥用性索款要求可以拒绝付款的情形，以及申请
人可以申请法院采取临时救济措施的情形。
　　　　　　（三）受益人的索款要求
　　　　　　任何索款要求都应以规定的形式提出，并符合承保规定
的条件和条款。提示应在可提出索款要求的期限内，在承保
的开立地向担保人或开证人作出。
　　　　　　受益人据承保的要求付款权在下列情况下终止：担保人或
开证人已收到受益人解除责任的声明；受益人与担保人或开证
人达成终止承保的协议；承保的数额已经支付（　自动恢复的除
外）；承保的有效期已过。
　　　　　　承保可以规定，或受益人和担保人/开证人可以约定，在
要求付款权终止时，向担保人/开证人交回含有承保的文件，
或以非纸化形式开立时规定或约定等同于交回文件的功能程
序。要求付款权终止后，受益人仍持有该文件并不保留受益
人据承保享有的任何权利。
　　　　　　承保可以规定具体的到期日或固定期限的最后一天为到
期日。如果到期依赖于非担保人或开证人业务范围外的行为
或事件，则担保人或开证人得到通知该行为或事件发生并出
示了承保书内为此目的所规定的单据时为到期，如未规定出
示的单据，则在出示了受益人关于该行为或事件发生的证明

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时，承保到期。如果承保没有规定到期日，或到期所依赖的
行为或事件没有为提示的文件所确立，并且没有另外规定到
期日，则在承保开立6　年后到期：
　　　　　　（四）担保人或开证人的审查、付款
　　　　　　担保人或开证人和受益人的权利、义务，根据承保书的
条款和条件，以及该公约的有关条款来确定。在履行承保中
的义务时，担保人或开证人应格守诚信，谨慎行事，适当注
意普遍接受的有关独立保函或备用信用证的国际做法。如不
能诚信行事，或存在重大过失，担保人或开证人不能免责。
担保人或开证人应审查索款要求和随附单据。在确定单据是
否表面上与承保书的条款和条件相符以及单据之间相互相符
时，担保人或开证人应适当考虑有关独立保函或备用信用证
的国际适用标准。除非承保书另有规定或当事人另有约定，
担保人或开证人应在合理时间内（从收到有关要求和文件次
　日起不超过7　个工作日）审查、决定是否付款，如果不付，给
予通知。在审查索款要求符合有关要求后，担保人或开证人
应立即付款，除非是在延期付款基础上的承保。
　　　　　　（五）付款例外及临时救济措施
　　　　　　该公约特别涉及了欺诈性或滥用性的付款要求以及在此
种情况下的司法补救。
　　　　　　下列情况明显而清楚时，担保人或开证人本着诚信办事
原则，有权不付款给受益人：任何单据不真或伪造；根据索款要
求和佐证单据中所述依据，付款没有到期，并不应作出付款；
从承保的类型和目的可断定，该索款要求没有任何可能
根据。该规定中对诚信原则的规定，表明它注意到担保人或
开证人关心的问题是，保持承保业务作为独立于基本交易的
承诺所应有的商业可靠性。
　　　　　　所谓索款要求无任何可能依据，包括下列几种情况：（1）为
保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有
发生；（2）法院或仲裁庭已宣布委托人或申请人的基本义务无

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效，除非承保书表明该情况属于承保的风险范围之内；（3）承保
所规定的基本义务已毫无疑问地令受益人满意地得到了履行；
（4）受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行；（5）若
是根据一项反担保提出索款，反担保的受益人作为与该反担
保相关的承保的担保人或开证人，不守诚信地付了款（恶意付
款，in　　　bad　　　faith）
　　　　　　与规定担保人或开证人有权不付款的情况相联系，该公
约明确规定委托人或申请人有权请求法院采取临时措施。经
委托人、申请人或指示方申请，如果表明卜述担保人或开证
人有权不付款的情形大有可能（　　　　　　　　　　　　　　　high　　　probability）存在，法院
根据立即可得的有力证据（immediately　　　　　　　　　　　　　　　　　available　　　strong　　　evide
nce），可以发布临时令，禁止受益人收到支付，或冻结已经付
给受益人的承保款项（应考虑不发出这种命令是否会使委托
人、申请人受到严重损害）。法院在发布临时令时，可要求有
关申请人提供法院视为适宜的保证。