国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第33章
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不负责任门
7。交钥匙工程项目（Turn…key project）
即国际工程承包。项目方（发包人）委托工程承包人按约定
条件完成整个工程项目，承包人负责项目的设计、施工、设
备供应、安装、调试，提供技术培训、质量管理服务。其设
计、建设和运营都涉及技术供应或服务。对承包人来说，国
际工程承包责任很大。
8。合营（＇oint venture）
国际技术贸易可以通过合营的方式进行。合营方是以某
种特定方式结合其资源，以制造、生产或销售产品或提供服
务，并以某种特定方式共享利润、共担风险。合营可以提供
发展所需的后续资金或其他资源。一方知识产权独占权的转
让（ assignment ）可以构成向合营公司的出资部分。也可L｝是
一方向合营企业授予许可（（license）。合营有两种基本方式：股
权式合营和契约式合营（我国外商投资法意义上的合作经营）。
9。兼并（Merger&Acquisition）
通过兼并拥有希望获得的技术的实体也可以形成技术的
转让。但一般很少纯为技术而兼并。
二、国际技术许可合同
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（一）概述
许可协议是指有权阻止其他人利用或使用某种技术（发
明、设计、商标等）的人〔许可方），同意某一人（被许可方）使
用该项技术从而取得费用的协议。有时被许可方对技术的利
用还要受许可方对商业利用的限制。国际技术许可是国际技
术贸易中使用最为广泛的一种贸易方式。其最大特征是技术
使用权的许可。可应用于专利许可、商标许可、版权许可、
专有技术许可、特许权许可、形象许可或包含这些内容的混
合许叮。其特点是时间性、地域性、权限性、法律性、有偿
性和国际性。
国际技术许可合同的当事人分别是许可方和受让方（被
许可方）。按受让方在特定区域内取得的使用权限，可以将许
可分为独占许可、排他许可、普通许可三类。
独占许可（exclusive）。这是被许可方享有最大使用权的一
种许可方式。在合同规定的期限内，在合同确定的区域，被
许可方对合同项下的技术享有独占或垄断权，许可方或其子
公司不得在该区域内使用该技术，也不得将该技术许可给该
区域内的第。三人。
排他许可或独家许可（sole ）。在指定区域内。除被许可方外。
没右其｝的｝许可方，但许可方或其子公司可以在该区域内使
用该技术。
普通许可（simple）。普通许可仅构成技术使用的授权，许
可方或任何其他被许可方都可以在该区域内使用该技术。在
普通许可的情况下一般含有最惠受让方条款：同一区域内，被
许可方享有的条件不低于以后的被许可方享有的条件0
（二）国际技术许可合同的主要条款
不同日的的许可，其合同条款也不尽相同。综合起来，
可包括下述主要内容：
1，当事人身份
当事人名称、国籍、法律形式等。
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2。鉴于条款
对许可的目的、愿望、背景进行说明，对解释协议条款
提供指导原则。
3。定义条款
对协议中关键性的、易于引起误解、争议的术语进行解
释、界定。
4。标的
对技术或技术产品的确定或确切的描述，包括技术名称、
技术范围、技术性能指标及验收标准、技术资料的交付等。
5。权利许可使用范围
技术权利表现为不同方面，协议应确定具体许可的某一
或某儿个方面的权利。如专利权有四项权能，被许可方是否
取得了全部或部分权利。技术使用或活动范围不同，支付价
格不同。
6 ‘权利利用的充分性
许可方应与被许可方就充分利用许可技术达成一致，包
括商标使用、产品质量、生产数量、被许可方对第三人的许
可、当地缺乏条件时为满足当地需要的进口、利用许可方的
经销渠道等。
7。地域独占权
包括在何地区从事哪些行为，与第三方的关系，以及对
平行进口（灰色市场产品）的规定。对地域范围的规定主要是与
许可方国家的出口控制制度一致，保护许可方免于被许可方
的进口竞争，保护其他被许可方。这涉及许可方的全球市场
安排、销售渠道限制以及与竞争法的关系等问题。
8 技术改进
许可方或被许可方的技术改进的取得或使用，是否相互
免费使用，向第三人许可利益的共享、方式和数额，技术的
专利申请权等。
9。保密
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在包括专有技术许可的合同中，应包括保密条款，如保
密措施、期限、范围、侵权的结果。保密义务在下列情况下
存在例外：非违约的原因导致技术向公众公开，在披露之前已
为受让方占有，第三方未加保密地向受让方披露，受让方独
立开发，司法程序或其他法律要求披露。
10。保证与免责
一般许可方应提供两方面的担保，即权利担保和技术担
保。许可方对技术拥有所有权或许可权，该技术应不侵犯第
三者的权利。技术使用、操作及其结果应符合约定的标准，
技术符合被许可方的法律要求（如环境要求、水平要求）。一般
许可方的担保责任限于许可方控制抗辩和解决的权利要求，
且被许可方及时通知、同意提供必要的帮助。许可方一般不
担保非许可方提供的改进技术或其他技术。
1I。救济和责任限制
包括替换、修补或支付，赔偿损失。
1z。限制性贸易条款
许可方对被许可方使用技术的限制条款。有关内容见下
一节。
13。价格与支付
具体内容见下述许可费用部分。
14。其他条款：
包括税收、生效、终止、延长、法律适用、争议解决等。
发展中国家一般规定合同在国家有关机关批准时生效。协议
应对许可期限和终止作出规定，包括延期、终止条件、终止
后的权利和义务。在知识产权许可时，许可期限应符合知识
产权权利期限。
（三）国际技术许可中的许可费用
有关许可费用，即技术的价格与支付，是许可合同中的
主要条款，主要包括支付方式、时间、币种等。
许可费用可以采取直接的货币支付方式，包括两种方法。
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一种是采取总付方式（lump…Sum payment ），一次性地事先计
算许可费用，一次或几次付清。该方法与技术的运行效果没
有联系。另一种方法是采取提成费的方式（royalties ） ；事后计
算、按期支付，以经济_L 的使用或效果（产品、服务量、销售
额、利润）为基数。一般情况下先预付一定的数额，称之为入
门费。
许可费用也可以采取间接的和非货币的补偿方式。一般
可采取下述几种收益：＇1）有关经营收人。许可方代表被许可方
通过许可方的经销渠道销售产品的佣金，独占购买协议下向
被许可方销售产品的收人，向被许可方销售完成营销计划的
有关产品的收人，向被许可方销售原料、中间商品、零部件
或机械出租等收人。t｝）分红。常见于许可方对被许可方的企
业有资金投人或双方设立合营企业的情况。这涉及分红与提
成的关系，二者呈反比关系，一般根据参与的程度、财政和
税收因素确定；应符合当地法律要求（包括母子公司、子子公司
价格转移，双方间的利益，对许可的有效监督，提供原料或
中间品的比例）。（3）费用转移和分摊。（劫技术信息的回馈（构
成了一种收入） 。（5）市场资料的获得（有助于许可方在其他地
区的销售）。
（四）法律适用与争议解决
同样一份合同可能因为适用法律的不同而导致当事人权
利、义务的改变。在技术许可贸易中，技术的许可方和被许
可方处于不平等的地位，许可方除努力在合同中加人限制性
条款外，还力争适用许可方所在国的法律并在该国诉讼。而
被许可方则正相反，努力争取在其所属国诉讼，适用其本国
的法律。双方争执不下时，有时也规定适用第三国的法律。
技术转让合同的适用法律的确定也遵循一般合同的确定
适用法律的原则：当事人选择优先，当事人没有选择时适用与
其有最密切联系的国家的法律。在选择适用的法律时，除了
选择当事人所属国的法律外，应注意选择易查明、可靠或发
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展比较完善的法律。适用法律的选择可以使争议的解决结果
更具可预见性，在根据最密切联系原则确定适用法律时，技
术的卖施地应是其中的一个重要选择。
三、特许经营协议
（一）特许经营的概念和特征
特许经营（Franchising Arrangements）是指开发特定商业制
度的特许方tfranchisor），允许另一人（被特许方franchisee）根
据特许方规定的条件使用该制度，被特许方向特许方支付费
用的经营制度。被特许方根据特许方建立和监督的标准和做
法进行经营，并持续获得特许方的帮助和支持。在这一经营
期间，特许关系继续存在。特许安排与“特许制度”有关。
该制度是既包括知识产权也包括其他权利和知识的用于提供
货物或服务的一揽子安排。
特许经营关系的主要特征包括：
许可使用已建立的制度。特许经营的核心和本质是制度
许可。特许方已经建立了行之有效的经营制度，并获得了一
定的商誉。根据许可协议，特许方许可被特许方利用其特许
制度。该制度包括了一系列的内容，例如特许方的知识产权、
商业和技术方法、管理知识等；除商标外，还包括商号。这是
特许经营许可协议的一个重要方面。特许经营协议主要包括
知识产权许可，但不限于知识产权许可。
特许方与被特许方在法律上是相互独立的企业，相互之
间是一种合同关系。特许经营许可不以特许方对被特许方投
资为构成要件。特许方可以自已经营直营店，直营店不是特
许经营店。除投资关系不同外，直营店与特许店一样，应遵
循统一的经营制度要求。
特许方与被特许方之间存在密切的控制、管理关系。这
一特点使特许经营区别于一般的连锁经营、专卖店。特许经
营是介于经销和代理中间的一种经营方式，被特许方在经营
管理上受到特许方的控制。特许方有权规定经营方式，不仅
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监督知识产权，还管理经营，制定实施特许制度的根本方法。
特许方对被特许方的影响远大于一般许可。特许方对被特许
方进行管理指导，既是特许方的权利，也是特许方的义务。
管理、控制关系被认为是判断特许经营协议的重要因素。
特许方与被特许方之间不断进行的持续的互动关系。在
整个许可期限内，双方互相依赖，每一方的收益都依赖于双
方的共同努力。被特许方的成功更依赖于特许方开发赢利制
度的能力，以适当方式培训被特许方的能力，依赖于改善和
促进制度的能力，以及监督、帮助被特许方的能力。而特许
方的成功则依赖于被特许方的经营努力。这一特点使特许经
营区别于一般的知识产权许可，后者一般是一次性的。
（二）特许经营协议条款
特许经营协议条款主要包括双方各自的权利、义务及共
同安排三大方面。
1。特许方的权利和义务
主要包括信息披露，提供经营手册，进行经营培训，开
办帮助，持续支持等。由于特许方与被特许方的实际地位并
不平等，这些义务对于特许经营来说非常重要。
2。被许可方的义务
包括开发计划、费用支付、遵守质量控制要求、遵守经
营模式、保密等。由于特许方与被许可方在法律上是相互独
立的企。业，许可协议一般要求被许可方自己投保相关保险及
对第三者责任险。
3。其他规定
包括独占、期限、原料及设备供应、违约、终止时各方
的权利和义务、协议的转让、协议的续签等。
经营区域和权利范围是许可协议中的构成要素。特许经
营协议也不例外。这也涉及特许方、被特许方之间的关系以
及被特许方之间的相互关系。一般来说，被特许方相互之间
无合同意义上的权利义务关系。例如，如果某一被特许方对
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另一被特许方进行不正当竞争，通常通过特许方来解决。
特许协议终止时特许方与被特许方的权利义务关系的处
理非常重要。由于其持续和互动性特征，被特许方可能对特
许方的成功贡献很大，在一定区域内促进了特许方经营和商
誉的发展。如果协议终止时直接剥夺被特许方的续签权或签
优先权，有显失公平之嫌。〕一些国家立法对此进行干预。
以快餐特许协议为例，主要包括下述内容：特许费用的支
付、特许公司提供的服务；特许公司保持其本身商誉（措施）；特
许内容、区域、期限；场所；参加培训；提成和广告促销费用承
担（毛利润的计算、审计）；经营的标准和统一性；保险、补偿；
税收；协议转让的条件和限制；过错时的终止；仲裁等。还包括
一般性的规定：释义、非免责条款、适用法律、与特许公司竞
争、与其他被许可方的关系、协议修订等。
（三）特许经营协议的管理
虽然特许经营协议本质上是一种合同关系、许可关系，
但各国对特许经营协议的管理理念却很不相同，因此，管理
手段也呈现出差别。
一种认识认为，既然特许方与被特许方之间是一种合同
关系，根据意思自治原则，国家不应对此进行干预，特许方
与被特许方之间的权利、义务由他们自己协商确定二另一种
认识则认为，虽然特许方与被特许方之间是合同关系，但二
者的实际地位是�
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