国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第36章

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协议本身产生竟争问题的推定。
　　　　　　该准则就一般原则、新条例的适用、新条例范围之外《欧

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共体条约》第81　条第1　款和第3　款的适用进行了规定。不属
于新条例范围内的协议，需要根据案件的具体情况进行个别
评估。并不存在这样的协议为《欧共体条约）第81　条第1　款
所禁止或不满足第3　款的条件的推定。属于新条例第3　条确
立的市场份额安全港范围的协议，虽然被推定为满足了该第
81　条第3　款的条件，但在此范围之外的协议，不存在为该第
81　条第1　款所禁止或不满足第3　款的条件的推定，而只是要
求进行个别评估。对于新条例中列举的严重竟争限制，一方
面，含有这些限制的整个协议不属于新条例的范围；另一方面，
在个别评估中，也不排除在例外的情形下满足该第81　条第3
款的条件的可能性。
　　　　　　对于新条例范围之外的技术许可协议，该准则提供了一
般分析框架。在个别评估中，需要考虑下述因素：协议的性质，
当事人的市场地位，竞争者的市场地位，许可产品的买方的
市场地位，进人障碍，市场的成熟度以及其他因素。评估中，
需要对协议的不利影响与协议可能产生的有利影响进行权
衡。权衡方法与上述第81　条第3　款的适用准则相一致。除此
之外，该准则还对不同类型协议的具体评估提供了指导。
　　　　　　欧盟委员会新制定的（技术许可协议条例》及嘴技木转让
协议准则》，更多地采用了经济学的分析方法，根据许可协议
当事方的不同情况，分门别类地进行分析。这一方法，既表
现出将知识产权权利与其他财产权利一视同仁的态度，也考
虑到了知识产权权利的特殊性，考虑到技术转让和创新对经
济的重大促进作用，代表了一种法律规范与经济分析有机结
合的方法。

第八章　电子商务的法律问题
　　　　　　　　电子商务是利用网络技术进行贸易，其发展对国际贸易带来
　　　了无限的潜力。电子商务不再是原来意义上的ED1；而是现代的公
　　　开的网上交易。正因为如此，它带来了一系列的问题，如安全问
　　　题，法律问题。解决的方法是赋予该交易方式以法律效力，并采

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　　　取措施解决安全问题。国际社会对电子商务给予了特别的关注，
　　　联合国国际贸易法委员会制定示范法给各国立法以指导。许多国
　　　家制定了有关电子商务的立法或正在进行立法。
　　　重点问题
　　　　　　　　●封闭网络（ELI　）
　　　　　　　　●公开网络（Internet）
　　　　　　　　●电子商务法律问题的性质
　　　　　　　　●联合国国际贸易法委员会电子商业示范法
　　　　　　　　●联合国国际贸易法委员会电子签字示范法
　　　　　　　　●中国电子签名法
　　　　　　　　●美国电子交易统一法

第一节　电子商务简介
　　　　　　电子商务（electronic　　　　　　　merce），又称电子商贸、电子贸
易、电子商业，至今没有确定的统一定义，一般指利用计算
机网络传递信息进行交易，因而它是商业交易的一种特殊方
式。电子商务既可以是通过因特网、购买和支付需要实际交
付产品，也可以是通过因特网、通过数字化的信息提供产品，
包括商品和服务。除了交易形式上的差别外，电子商务的独
特之处在于能够通过网络直接传送信息、交付产品。电子支
付、电子登记托管结算，都是电子商务的具体应用。
　　　　　　电子商务的发展经过了从封闭网络阶段到公开网络阶段
这样两个阶段。
　　　　　　1。　EDI　阶段
　　　　　　数据传递技术的迅速发展和计算机网络的扩大构成了正
在兴起的全球电子贸易制度的基础。从发展的过程看，电子
商务经历了从封闭网络到开放网络的发展。过去的电子商务
一直通过封闭网络进行，最具有代表性的是　EDI　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　｝
electronicdata　　　　　interchange）。封闭网络传递系统能够实际控制
系统的进人，根据书面的和达成一致的程序进行传递，维持
旨在方便质量保障的记录系统，并且在使用者和负责经营该
系统的组织之间创设了法律义务。EDI　　　　　　　　　　　　　　　　　将计算机和电信传递

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的功能结合在一起，实现商业信息从计算机到计算机的传递。
通过》fnI　　　　技术，交易双方能够直接通过电子手段交换信息，
减少并在某些情况下废除了对纸张的使用。通过降低商业传
递中对纸张的依赖，EDI　　　　　　　　　　　　技术极大地影响了商业关系的定义
和进行方式。商业信息能够以更快的速度进行传递，对商业
需要作出更快的反应，大幅度地降低竞争性推销产品所需的
投入、库存、时间，减少商业信息交换中的差错。EDI　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代表
了从传统的物理障碍向不间断的有效率的全球贸易制度转变
的第一步。
　　　　　　EDI　　　技术要求各方就广泛的技术性间题达成一致，一包
括数据形式、标准、实施规则、第三方提供者以及计算机和
传递的开发和维持。协议的谈判和实施导致电子形式出现，
促进远距离的商业各方按照预先安排的标准进行电子数据的
传递。电子形式已发展为标准化信息交换的高效工具，提供
了标准的数据形式，自动处理信息，消除’了电子信息的发
送与接收双方之间的语言和解释问题。电子形式的使用能够
高效储存和再现信息，快速、准确、安全，降低了费用，减
少了延误。电子形式的发展建立了规模经济，使数字化传递
以比以前更少的费用实现。
　　　　　　EDI　　　贸易协议（EDl　　　　　　　　　trading　　agreements）或交换协议（EDl
interchangeagreements）在促进全球电子贸易制度方面发挥关
键的作用。EDI　　　　　　　　贸易协议的使用是在没有完整的数据交换程
序的标准规则的情况下发展起来的。通过私人协议，寻求使
用FnI　　　　　技术的当事方能够确立彼此之间的电子传递关系，并
从由此安排中产生的责任和义务的协议分配中获益。调整电
子贸易安排的私人协议的使用，产生了重要利益。交易方通
过协议降低风险，解决现有法律没有充分规定的活动引起的
法律的不确定性。当事方能够分析和提供适当的风险分配，
包括信息传递中差错或遗漏的风险，或对第三方的行为产生
的责任进行分配。电子交换协议允许各方具体规定保护制度

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安全和完整所需要的程度和保障措施，并解决诸如进人或使
用电子传递的数据的范围以及数据的保密等关键问题。电子
贸易协议给予各方一种灵活的方法，通过它，可以在他们的
技术性协议框架内确定调整他们之间的权利和义务的具体程
度和条件。
　　　　　　最早的国际性交换协议是国际商会于197　年颁布的，旨
在满足促进通过EDI　进行的电子商业交易的确定性的协调规
则的需要，以及促进交易双方间公平交易的需要。《电子交换
贸易数据行为通则》①成为许多国家、地区或行业组织发布
的示范或标准贸易协议的基础。1995　年联合国国际贸易程序
工作组通过了《国际商用EDI　　示范交换协议》②，提供了新
的示范文本，旨在促进与国际商业交易有关的EDI　的使用；主
要适用于双方交易人之间的双边协议，包括：范围和结构，传
递和操作，信息处理，有效性和可执行性，数据内容要求，
责任及一般规定。
　　　　　　尽管存在重大差异，但这些示范协议都解决共同的问题，
如技术性要求，通知或认证，第三方服务提供商，记录存储
和事后审计，数字安全，保密以及数据保护。示范贸易协议
的发展为电子商务的契约性法律框架奠定了基础。
　　　　　　2。封闭系统传递向公开系统传递的转变
　　　　　　技术的迅速更新、传递议定书和信息开发的统一标准的
快速开发和使用，使内部运行和相互连接的计算机网络得以
高速发展。这些发展建立了新的“公开网络”的信息基础设
施，如因特网，使得真正的全球电子贸易基础设施实现。公
开的非专享的网络的使用为无成本的全球传递和电子商务提
供了新的前景。
　　　　　　公开网络系统恤｝temet）使得没有契约关系的多方可以进
人和传递，使其业务可以扩大到先前没有关系的贸易伙伴。
与封闭网络系统（如F。i）I）不同，公开网络系统提供了拓宽市
场、接触新的提供者的可能性，并为潜在的贸易伙伴在不存

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在原有关系的情况下通过信息交换开发业务提供了方法：而
I｝JI　只能在原已设定的线路、在已有的贸易伙伴间按照当前的
商业关系进行，就像一个拥有固定会员、按既定规则活动的
俱乐部。FJL7I　在联合国国际贸易法委员会的示范法制定过程
中曾作为一个重点内容，但技术的新发展使该委员会将EfJI
从示范法的名称中删除。
第二节　电子商务的法律问题
　　　　　　一、电子商务的法律问题的性质
　　　　　　电子商务虽然采取了现代交易方式，它仍然是商业交易
的一种，因此属于传统民商法或管理法体系调整的范畴。但
是，这种交易方式毕竟不同于传统的白纸黑字，传统法律的
传统要求不尽适应这一交易方式的要求，因此它又对传统法
律提出了新的要求和挑战。电子商务的法律问题，其实质就
是传统法律对这一交易方式的适应、规范问题。
　　　　　　电子商务通过互联网络以电子信息进行交易。传统法律
对电子商务的适应、规范问题，也就是对电子信息的对待间
题。例如，是否承诺电子信息与纸面信息具有同等效力，对
书面签字的要求如何体现在对电子信息的要求上，如何保证
电子信息如纸面信息一样确定、不易更改，电子信息的证据
力如何，是否允许以电子信息形式提交政府部门所需要的信
息。我们看到，类似问题没有改变商事交易或政府管理的法
律框架。例如，它没有改变合同法对合同成立所要求的当事
人意思一致这一根本要件，它涉及的只是当事人意思一致的
证明形式。这一问题，如同传统信件向电报、电传、传真转
变。法律所做的是，赋予后来这些形式与传统信件一样的效
力，同时对这些形式的特殊性作出特殊要求。
　　　　　　因此，电子商务的法律问题，是技术性的法律适用、调
整问题，而不是法律制度的根本变革问题，与历史上废除私
有制转为全民公有制井不相似。从点与面这一对关系来说，
电子商务的法律问题，属于点的问题，不属于面的问题。它

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涉及对某些具体法律问题的调整。正如联合国国际贸易法委
员会在《（电子签字示范法）颁布指南》中所指出的，某些法律
问题的答案不一定在示范法中找到，而是要在其他法律中才
能找到。示范法并不打算讨论这些其他法律，例如适用的行
政法、合同法、侵权赔偿法、刑事法和司法程序法。
　　　　　　二、电子商务的具体法律问题
　　　　　　电子商务这一交易形式，已经广泛运用到了不同交易的
各个方面。就不同交易的各个方面来说，无疑具有各自的特
点。其涉及的法律问…；既包括平等交易者方面的法律问题，也
包括该交易方式管理方面的法律问题。总的方面来说，主要
涉及下述几个方面。
　　　　　　1　。数据电文的法律地位
　　　　　　根据联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法），“数
据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储
存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换
（｝L3I　　　　）、电子邮件、电报、电传或传真。这样的看得见、摸
不着的信息幽灵，符合法律的确定性、可信性、公示性要求
吗？
　　　　　　早在1985　年，联合国国际贸易法委员会就计算机记录的
法律价值问题，向联合国成员提出了建议。该建议包括审查
影响使用计算机信息作为证据的法律规则，审查某些交易或
法律文件必须是书面的法律规则，审查手签或其他纸质认证
方法的法律要求，审查提交政府的文件必须是书面的法律规
则，并建议国际组织考虑这一建议，阐明或修订相关法律文
件。
　　　　　　199fi　年的联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》
确认，“不得以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法
律效力、有效性或可执行性”。这一方法实际上是采取了非歧
视性的功能等同法。它从反面肯定了数据电文的中性作用。
1999　年的中国《合同法》明确承认，当事人可以使用数据电

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文签订合同。
　　　　　　2。数据电文的签字
　　　　　　尽管数据电文获得了与书面文件相同的法律地位，但它
毕竟不同于书面文件。在纸质手签的情况下，当事人通过在
书面文件上作出能够代表自己的标记，表明了对文件内容的
确认并承担相应的责任。通过机器发出的数据电文，如何证
明确实出自某人之手呢？这就涉及数据电文的签字问题。
　　　　　　根据联合国