国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第37章

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　　　　　　3。信息和交易安全
　　　　　　从封闭网络向公开网络的转变，对全球贸易制度提出了
重要的挑战。通过封闭系统（现在称为Intranets）参与电子商务，
由于契约性协议和封闭网络安全程序，对交易方的身份和权
限有保障。公开网络中，传递中的信息可能被非法截获、读
取或修改，或用户被冒名顶替。信息安全和交易安全问题成
为电子商务的最大壁垒。有必要建立一个可靠的鉴定和认证
交易当事人的框架。
　　　　　　数据电文加密和独立于当事人的电子认证机构，有助于
解决信息安全和交易安全问题。一方面，需要保证某一数据
电文与其发送人的联系，另一方面需要保证发送人的身份（安
全性）、保证数据电文的安全性。在虚拟的开放的网络世界中，

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仅仅依靠交易一方的单方面表白是不可靠的。通过电子签名、
密钥加密，通过第三方电子认证机构提供与个人私钥相对应
的公钥，建立了交易双方的安全联系和交易。电子认证机构
根据交易者提供的信息，发放代表其身份的电子证书，确认
数据电文发送人的身份和数据电文的真实性、完整性。
　　　　　　电子认证机构在保证信息和交易安全方面，起着核心的
中枢作用。联合国国际贸易法委员会（电子签字示范法》及许
多国家的电子立法，都规定了电子认证机构的义务。电子认
证机构的设立与经营，或为政府主导、审批，或为政府引导、
市场培育，或为市场培育、行业自律。简单地说，有官办和
市场约束两大类型。
　　　　　　4。证据效力
　　　　　　赋予数据电文等同于传统书面文件的效力，不等于数据
电文本身就具有了当然的证据力。前述签字和信息安全问题，
从不同方面涉及了证据力问题。
　　　　　　数据电文的证据效力问题，至少包括两个方面。第一，
它能否作为证据使用；第二，在作为证据使用时，应适用什么
样的证据规则。我们知道，传统书面文件也存在伪造、涂改、
冒签问题，需要进一步鉴定。
　　　　　　联合国国际贸易法委员会（电子商业示范法》对于数据电
文的证据力问题，同样从反面角度采取了非歧视的态度：不得
因为它是数据电文而不接受它。但是否接受数据电文的证据
力，需要根据一系列的情况来确定。在评估一项数据电文的
证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的
可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人
的办法以及任何其他相关因素。这表明，数据电文的证据力
是需要举证的。
　　　　　　5。其他法律问题
　　　　　　除上述主要法律问题外，电子商务的出现还引起了其他
法律问题。由于甲特网的开放性，交易当事人在任何地方都

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可以进人，获取相关信息，这就使交易当事人的经营地点不
确定。以当事人的营业地为标准的一些法律，如税法，就面
临着挑战。另外，发出和收到数据电文的时间和地点也变得
模糊起来。同时，数据电文的使用，使原以书面证书代表所
有权的规则出现了适用上的困难。非凭证式证券的出现，改
变了证券的交易和结算规则。而电子认证机构或电子登记机
构的存在，使交易双方的意思自治受到了很大的影响。
第三节　电子商务国际立法
　　　　　　一、联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》
　　　　　　以前的国际统一立法是在各个不同国家的法律制度的基
础上进行统一，电子商务国际立法与此不同，一开始就表现
出了国际统一性的特点。国际规范先于各国立法，并为国家
立法提供指导。同时，国际性规范不采取强制约束的方式要
求各国加人或批准，而是采取指导性、示范性方式来统一国
际立法。国际规范与国家立法表现出了很大的统一性。这中
间，联合国国际贸易法委员会起了巨大的推动和先导作用。
　　　　　　1995　年12　月16　日联合国大会通过了《电子商业示范法》
（以下简称《示范法》），为电子商务有关法律问题的统一提供
了指南。联合国大会决议建议各国在制定或修订有关法律时，
给予该《电子商业示范法》更多的考虑，以统一替代以纸件
为基础的信息传递和储存的方法所适用的法律，并建议作出
努力确保该示范法广为了解和普及。《示范法》的商贸（商业）
应作广义的解释，包括契约性或非契约性的一切商业性质的
关系所引起的种种事项。商业性质的关系包括但不限于下列
交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；分销协议；商业
代表或代理；保理（客账代理，factoring）；租赁；工厂建造；咨询；
工程设计许可贸易；投资；银行业务；保险；开发协议或特许；合
营或其他形式的工业或商业合作；空中、海上、铁路或公路的
客货运输。
　　　　　　（示范法》的基本目的是在电子交易和纸面交易间建立一

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种等同。该目的通过两种方法实现。一种方法是功能上的等
同，如签字。签字的作用是证实签字人的身份和签字人对文
件内容的同意，数据电文只要符合这两项要求，即应为法律
接受。另一种方法是媒介中性化（技术中立），即纸面交易和电
子交易相互之间不存在优先性。《示范法》可适用于商业交易
和非商业交易。该示范法仅是框架性的，需要一系列技术规
则去实施。
　　　　　　　《示范法》由两部分组成：第一部分是“电子商业总则”，
这是示范法的主要部分；第二部分是“电子商业的特定领域”，
仅包括一章“货物运输”。第一部分除对适用范围、定义和解
释原则作出规定外，主要分为两类内容：第一类是第5　条到第
1D　　　条，旨在保证不得否定商业活动中使用的数据电文
（electronic　message）作为证据的法律效力、有效性或可执行性，
　《示范法》另有规定的除外。这些规定是解释其他法律或法
律要求的基本准则，它规定了数据电文如何满足诸如“书面”、
　“签名”或“原件”的要求。第1D　条规定了数据电文留存的
标准。第二类规定了使用新技术所产生的一些基础问题的规
则。这些问题影响到风险的分配和定价，电文归属和信赖等。
　《示范法》规定了数据电文发送和收到的时间、地点，还对
代理人使用数据电文作了规定，即代理人发送和收到数据电
文的时间、地点视为本人发送和收到数据电文的时间、地点。
　　　　　　　《示范法》主要规定了如下原则：
　　　　　　（｝）数据电文的法律承认。
　　　　　　不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其
法律效力、有效性或可执行性。
　　　　　　（2）书面要求。
　　　　　　如果一项数据电文所含信息可以调取，以备日后查用，
即满足了法律对信息的书面要求，而不管该要求是采取义务
的形式，还是采取规定不采用书面的后果的形式。
　　　　　　（3）签字。

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　　　　　　如果法律要求签字，如数据电文使用了一种方法，签署
了签字人身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息，
且从所有各种情况（包括根据相关协议）看，所用的方法可靠，
对生成或传递数据电文的目的来说是适当的，则该数据电文
即满足了签字要求，无论对签字的要求是以义务的形式表示
的，还是以规定未签字的后果的形式表现的。
　　　　　　（4）原件。
　　　　　　如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，对于一
项数据电文，如果有办法可靠地保证自信息首次以其最终形
式生成，作为一项数据电文或充当其他用途使用时起，该信
息保持了完整性，且如要求将信息展现，可将该信息显示给
观看信息的人，则该数据电文即满足了原件要求。
　　　　　　（5）一数据电文的可接受性和证据力。
　　　　　　在任何法律诉讼中，证据规则在任何方面的适用，不能
仅以数据电文为由，或对于举证人按合理预期所能得到的最
佳证据，以它不是原样为由，而否定数据电文作为证据的可
接受性（　admissibility）；对于以数据电文为形式的信息，应给予
应有的证据力（due　e｝ridentia｛VYel｝｝l#）　o
　　　　　　（6）数据电文的留存。
　　　　　　如果法律要求某些文件、记录或信息须留存，对于数据
电文的留存，如果满足了下述条件，即满足了该项要求：其中
所含信息可以调取，以备日后查用；按其生成、发送或接收时
的格式留存了该数据电文，或以可证明的能使所生成、发送
或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文；留存可据以
查明数据电文的来源和目的地以及该电文被发送或接收的日
期和时间的任何信息（如果有这种信
息）。
　　　　　　（7）　当事人各方对数据电文的承认。
　　　　　　数据电文的当事人各方不得仅仅以意旨的声明或其他陈
述采用数据电文形式

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为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。
　　　　　　（8）使用数据电文签订合同的有效性。
　　　　　　除非当事人各方另有协议，可以通过数据电文表示要约
和承诺来订立合同。如使用数据电文签订合同，则不得仅仅
以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行
性。
　　　　　　　《示范法》还对数据电文的归属以及确认收讫，即收件
人发出信息或实施行为来确认收到发端人的信息，作了规定。
　　　　　　联合国国际贸易法委员会的《示范法》仅对一般法律原
则作了规定。一些国家也据该示范法通过了自己的法律，如
新加坡、美国的伊利诺伊州，另有一些国家正在对此审议。
但（示范法》对其中的一些概念，如签字、原件等，并没有作
出明确的规定；同时还需要技术上的支持。这就需要作出进一
步的规定。联合国国际贸易法委员会也认为该示范法不足以
包括电子商务的所有法律间题。
　　　　　　二、联合国国际贸易法委员会《电子签字示范法》
　　　　　　（一）（　电子签字示范法）的特点
　　　　　　继《电子商业示范法》之后，联合国贸易法委员会再接
再厉，又制定、通过了《　电子签字示范法》｝2D（J1　　年）。该示
范法的宗旨，是降低使用电子签字这类现代技术可能产生的
法律效力的不确定性。对电子签字这种本质上的国际现象制
定统一的基本规则，实现在法律上协调一致、在技术上通用
的目标。该示范法的目的包括授权或便利使用电子签字，对
书面文件的使用者和计算机信息的使用者给予同等待遇。这
些目标对于增进国际贸易中的经济效率至关重要。
　　　　　　该示范法既是单独的法律文书，又是对《电子商业示范
法》的重要的实质性补充。该示范法以《电子商业示范法》
为基础，在起草时努力确保与《电子商业示范法》的实质内
容和术语保持一致。与《电子商业示范法》一样，《电子签字
示范法》也采取了不偏重任何手段的非歧视原则，不歧视在

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功能上等同于传统书面文件概念和惯例的做法，以及对当事
人自主权的广泛依赖。
　　　　　　　《电子签字示范法》提供了一个框架性法律。虽然《电
子签字示范法》是对《　电子商业示范法》的补充，细化了后者
第7　条的规定，但它本身没有规定（在使用者之间合同安排L｝
外的）为在颁布国采用这些技术而可能必要的所有细则。
另外，该示范法并不打算将电子签字在使用上所涉及的每一
方面都包括在内。因此，颁布国宜发布适当的条例，为该示
范法批准的程序填补程序上的细节。除程序事项外，电子签
字技术可能提出的某些法律问题，需要去其他法律中寻找答
案。例如，该示范法并未详细论述可能涉及电子签字系统运
作的当事人各方的赔偿责任问题。
　　　　　　不偏重任何技术。该示范法规定了电子签宇的法律承认
标准，不论所采用的是何种技术，例如非对称加密法、生物
计量法、对称密码法、个人识别码、智能卡、手写签字数字
式样、签字动态法或点击“o｝0’框法等。这些技术可L｝单独
使用，也可以合并使用。
　　　　　　（二）　　《电子签字示范法）的主要内容
　　　　　　该示范法共Z2　条，除了规定适用范围、概念定义、解释
规则、当事人的自主权以及承认外国证书和签字外，主要对
签字技术、签字要求及其满足、电子签字所涉当事人的行为
作出了规定。
　　　　　　1。签字技术平等对待
　　　　　　除当事人协议外，该示范法任何条款的适用概不排斥、
限制或剥夺可生成符合该示范法规定的签字要求或符合适用
法律要求的电子签字的任何方法的法律效力。这一规定的根
本原则是，不歧视任何电子签字方法，所有技术在是否满足
签字要求方面都给予同样的机会。如果满足了签字要求，电
子签字的电文与手写签字的书面文件之间，或各种电子签字
的电文之间，都将同等对待。但当事人在法律允许的范围内，

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可以协议排除某些电子签字技术的适用。
　　　　　　值得注意的是，这一规定仅仅表明某项电子签字所采用
的形式不能作为否定该签字的法律效力的惟一理由，但它并
没有确立任何特定签字技术或任何电子签字信息的法律有效
性。该示范法采取的这一方法，与《电子商业示范法》中对
待数据电文的方法是一致的。
　　　　　　2。符合签字要求
　　　　　　该示范法第6　条规定，凡法律规定要求有一人的签字时，
如果根据各种情况，包括根据任何有关协议，使用电子签字
既能符合生成或传送数据电文所达到的目的，而且也同样可
靠，则对于该数据电文而言，即满足了该项签字要求。这一
规定中的“可靠’标准，要求满足下列四种情况：签字制作数
据在其使用的范围内，与签字人相关联，而不与其他任何人
相关联；签字制作数据在签字时处于签字人控制之中，而不处
于其他任何人的控制中；凡在签字后对电子签字的任何篡改均
可被觉