国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第5章
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同法》以当事人具有不同的国籍作为判断国际性的标准，而
《联合国国际货物销售合同公约》以当事人的营业地位于不
同的国家作为判断国际性的标准。有的则采用与一个以上的
国家有重要联系、合同涉及不同国家之间法律的选择或影响
国际贸易的利益等标准。《国际商事合同通则》并未具体确定
标准，而设想对“国际”给予尽可能广义的解释，排除根本
不含有国际因素的情形。我国《合同法》并没有具体规定什
么是国际的或涉外的货物买卖合同，但却规定了涉外合同的
法律适用条款。
与国内货物买卖合同相比，国际货物买卖合同具有下列
特征：
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买卖的货物一般很少由买卖双方直接交接，而多由负责
运输的承运人转交。
货物和与货物有关的单据经由不同的程序分别处理，有
时处分单据就是处分货物。
国际货物买卖的风险大，周期长，程序复杂，买卖双方
一般应对货物进行保险。
买卖双方多处于不同的国家，了解不深，直接付款的情
况少，多利用银行收款或由银行直接承担付款责任。
买方、卖方或双方都面临适用外国法律的问题，适用法
律选择成为合同中的重要问题。
当事人可以自由选择争议的解决方式和地点。
第二节 国际货物买卖合同的成立
国际货物买卖合同是买卖双方就买卖货物达成的具有国
际因素的合同。根据合同的一般原则，合同的成立需双方当
事人的意思表示一致。同时各国法律又对合同的效力作了规
定，而且有关效力的规定是强制性的。这要求当事人具有相
应的行为能力和权利能力，合同不应具有可能导致其无效的
因素，如欺诈、胁迫、恶意串通损害他人、违法。有的国家
的法律还要求合同具有对价，或具备某种法定形式。合同的
效力问题，国际上对此还没有达成一致，由国内法调整。有
关国际货物买卖合同的公约仅就合同的缔结或成立取得了一
致。
一、合同当事人
在许多国家，只要具备一般的民事行为能力，就能签订
国际货物买卖合同，从事国际贸易。但有些国家，尤其是发
展中国家或对外贸控制的国家，要求从事国际贸易的人必须
具有国家授予的资格，否则不能签订国际货物买卖合同。从
发展的眼光看，世界贸易更加趋向自由，各国的经济更加开
放，对贸易资格的要求会越来越少。
根据2004 年修订的（中华人民共和国对外贸易法》，对外
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贸易经营者包括根据对外贸易法从事对外贸易经营活动的法
人、其他组织和个人。任何法人、其他组织和个人，只要向
有关部门提交从事对外贸易的备案申请，即可以获得外贸经
营资格。这一规定使我国原始意义上的基于特批外贸经营权
的外贸代理制度失去了依据。但外贸经营权的放开，并不导
致一般意义的代理的消失。外贸经营者可以根据自己的特长
和需要，相互代理。
我国于1999 年颁布、实施的《合同法》除在总则部分对
直接代理作了规定外，在分则部分第二十一章“委托合同”
中，对间接代理作了规定。在某些情况下，合同之外的第三
人可以据该合同享有权利、承担义务。这是针对当时的外贸
代理规定的，但不限于此。该内容共有两条，即第402 条和
第403 条，分别针对两种不同情况。
根据《合同法》第402 条，外贸公司以外贸公司的名义
代理国内公司进出口，如果外方在与外贸公司签订合同时知
道外贸公司与国内企业存在代理关系，则该合同直接约束外
方和国内企业。此时实质上相当于外贸公司直接以国内企业
的名义行为。这种情况实践中常见。一般是国内企业已和外
方达成协议，只是由于经营权的原因，委托外贸公司与外方
签订合同，合同的履行由国内企业实际进行。但《合同法》
对此也作了例外规定，如果有确切证据表明该合同只约束外
贸公司和外方，则国内企业不受该合同的直接约束。何为确
切证据，需要根据个案实际情况判断。但如果该合同明确排
除约束国内企业，则无疑对国内企业没有约束力。对该合同，
国内企业不享有权利、不承担义务。对于这点，外贸公司应
根据实际情况，确定采用何种具体用词。在判例法系国家，
仅仅说约束谁而没有明确排除某一方，在解释时可能包括了
该方。这是我国外贸公司在签订合同，尤其是选用判例法国
家法律时所要注意的。与我国香港地区的公司签订合同也存
在这个问题。
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《合同法》第403 条调整外方在签订合同时不知道外贸
公司与国内企业存在代理关系的情况。这一问题相对比较复
杂。大概可分为外方违约和国内企业违约两种情况。如因外
方违约，外贸公司不能对国内企业履行义务，外贸公司应向
国内企业披露外方，国内企业可以行使外贸公司对外方的合
同权利。此时国内企业的出现可能是外方没有想到的。如强
迫外方对签订合同时不能预料的情况负责，就违背了合同的
自由约定、双方协议原则。因此，碳合同法》也作了例外规
定，如外方在签订合同时知道该国内企业就不会签订合同的
除外。如因国内企业违约，外贸公司不能对外方履行义务，
外贸公司应向外方披露国内企业。外方享有选择权，可在国
内企业和外贸公司中选择向其主张权利的对象。但无论选择
哪一方，一经选择，即不得改变。
上述两种情况中，无论是国内企业向外方主张权利，还
是外方向国内企业主张权利，被主张权利的一方，都可以利
用进出口合同中另一方的抗辩。在外方向国内企业主张权利
时资：国内企业还可叔利用其对外贸公司的抗辩。
在实践中，。曾出现过类似上述情况的判例，即越过合同
的相对人（缔约方），而向真正的买方或卖方主张权利，或国内
企业直接向外方主张权利。至于外贸公司和国内企业对外方
的义务、外贸公司和外方对国内企业的义务是否为连带的，
实践中曾有连带认定的判决。但《合同法》条文对此没有直
接作出规定。有关问题需等待最高人民法院对实施《合同法》
的解释。
二、合同形式
（一）形式种类
国际上对合同形式的要求不完全一致，有的要求合同必
须具备某种特定形式，称为合同的要式：有的国家不要求合同
具有某种特定形式，称为合同的不要式。大多数国家在法律
上对货物买卖合同基本上都采取了“不要式原则”，即合同无
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须按特定的形式和手续订立，当事人不论是采用口头方式、
书面方式或者是以某种行为来订立买卖合同，都认为是合法
和有效的。
《联合国国际货物销售合同公约》对合同订立的形式原
则上采取了“不要式”方法。该公约第11 条、第12 条规定，
买卖合同，包括其更改或终止，要约与承诺，或者其他意思
表示，无须以书面订立或书面征明，在形式上也不受任何其
他条件的限制，可以用包括人证在内的任何方法证明。由于
一些国家的法律要求其对外贸易方面的合同必须采用书面形
式，该公约特别规定了保留条款，即对此条款提出保留的缔
约国，可以不适用该公约对合同订立形式的规定，而只适用
书面形式。我国政府在批准该公约时，国内合同法要求合同
必须是书面的，因此我国对上述内容提出了保留，从而对不
采用书面形式的合同排除该公约的适用。
我国《合同法》第10 条明确规定：当事人订立合同，有书
面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书
面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，
应当采用书面形式。但法律、行政法规规定或当事人约定采
用书面形式，而当事人未采用书面形式但一方已履行其主要
义务，对方接受的，合同成立。
从世界发展的趋势看，许多国家逐渐放松了对合同形式
的要求。英国传统上是最要求书面形式的国家，一份合同能
够执行，除其他要件外，还必须是书面的（以前要求更严，必
须具备某种特定形式）。但《1979 年货物买卖法）废除了书面
要求，一份合同可以是书面的，可以是口头的，可以部分是
书面的、部分是讣头的，甚至可以通过当事人的行为默示。《美
国统一商法典》虽然对一定数额以上的合同有书面形式要求，
但在不符合该要求的情况下，只要一方已开始履行合同，该
合同即可被强制执行。这实际上承认口头合同的可执行性。
而作为大陆法系代表的《德国民法典》和《法国民法典》，对
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商事合同的规定，不要求以特定形式签订合同。《联合国国际
货物销售合同公约》则以形式自由为原则，以作出保留为例
外。
口头合同引起的问题主要是合同的证明问题。我国《合
同法》中要求书面合同的基本原因也是保证交易的安全与稳
定。在我国目前的法律规定和司法实践中，并没有采用口头
证据原则。在英美国家，由欺诈法调整有关口头合同问题。《联
合国国际货物销售合同公约》规定，销售合同可以用包括人
证在内的任何方法证明。
我国《合同法》还规定了第三种订立合同的形式，这就
是通过当事人的行为。根据该法，承诺生效时合同成立。而
承诺生效的时间为承诺通知到达要约人的时间。承诺不需要
通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生
效。
值得注意的一个问题是，我国对《联合国国际货物销售
合同公约》作了书面形式的保留，非书面合同不适用该公约。
口头合同很明显不适用该公约。当事人如希望适用该公约，
只能通过书面合同作出规定。
（二）书面形式
1。形式种类
我国《涉外经济合同法》规定的书面形式，除一般的书
面合同及确认书外，还包括电报、电传和双方来往的信件。
随着科技的发展，书面形式在不断多样化。1980 年通过《联
合国国际货物销售合同公约》时，书面形式仅包括通常意义
上的书面、电报和电传。当时传真还没有出现或不普及。199
0 年《国际贸易术语解释通则》引人了EnI 这种数据电文形式。
1996 年联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》将数据
电文形式扩大化，除包括EDI 外，还包括电子邮件、电报、
电传或传真等。我国对这种科技发展也作出了反应，表现在
《合同法》上，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括
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电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地
表现所载内容的形式。
据联合国《电子商业示范法》，数据电文是指经由电子手
段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。对于数
据电文的书面要求，只要一项数据电文所含信息可以调取以
备日后查用，即满足了该要求。使用数据电文（主要是EDI 和
电子邮件）签订合同，主要引起下述几个问题：电文的效力、书
面形式、原件、签字、数据电文的可接受性和证据力、数据
电文的留存等适用法律要求，以及关于数据电文的传递问题，
包括通过电文签订的合同的有效性、电文的收讫确认、电文
收发的时间和地点等。据联合国《电子商业示范法》，数据电
文与一般书面形式在法律要求上没有区别，不得仅仅以某项
信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或
可执行性；也不能仅仅以是数据电文为由，或如果是举证人按
合理预期所能得到的最佳证据，也不能以不是原样为由，而
否定数据电文作为证据的可接受性。数据电文具有应有的证
据力。如果要求以原始形式展现或留存（即原样要求），只要保
存了最初以其最终形式生成的完整性，并可将信息展现给需
要观看的人，即满足了原样要求。关于留存要求，要求日后
可以调取、以原始格式保留。如可能，应留存可以查明数据
电文的来源和目的地以及该电文发送或接收日期。对于一项
数据电文，如果使用的方法可以鉴定该人身份，其内容为该
人认可，且所用方法可靠、对于电文的目的来说是适当的，
即认为有符合要求的签字。
2。确认收讫与确认书
使用数据电文订立合同，除上述问题外，另一直接间题
是合同的成立时间。合同的成立时间是承诺生效的时间，而
承诺生效的时间又是承诺通知到达要约人的时间。对于数据
电文来说，到达时间是指数据电文进人收件人特定系统或首
次进人收件人的系统的时间。这里采用的是到达原则。但到
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达指的是到达收件人的某一系统。与收件人实际从系统上读
到的时间是两回事。如果由于收件人的过失或疏忽，未能及
时处理有关信息，由此产生的责任和损失应由收件人负责。
但发件人如何得知有关信息是否到达收件人？尤其在承诺的
隋况下，承诺人如何判断其承诺到达收件人？
《电子商业示范法》针对上述问题作出了规定，这就是
第14 条“确认收讫”。发件人在发送之前或同时，可要求收
件人确认收讫，或与收件人商定确认收讫的问题。该确认收
讫可以约定特定方式或特定方法。如没有对此作出约定，则
收件人通过自动化传递或其他方式传递的确认收讫，或通过
收件人的任何行为的确认收讫，都可表明发件人发送的有关
信息已经收到。发件人可以声明以收到该项确认为条件，在
收到该确认之前。数据电文视为没有到达。如果发件人没有
如此声明，在规定时间内或在无规定情况下的合理时间内，
发件人没有收到确认，可向�
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