国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第79章

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所需要，也可以视为“国际惯例”而“拿来”适用，以补充
我国有关立法的漏洞与不足。
　　　　　　我国没有参加的国际条约、外国法是否可以作为国际惯
例适用，我们认为是值得怀疑的。加人国际条约的效力有二：
对国家产生约束力；对该国的公民可能产生约束力。一国公民
是否可以直接享有国际条约项下的权利，各国的态度并不同。
许多国家将协定分为自动执行的协定和不能自动执行的协
定，如果属于后者，光是国家的批准加人是不够的，除非国
内立法予以补充规定，国内司法机关和行政机关不能执行该
协定，当事人也不能直接享有该协定项下的权利。根据美国
的司法判例，如果某一协定的其他缔约方不承认该协定自动
执行的性质，美国即使视该条约是自动执行的，对这些国家
也没有相互的义务。另外，我国不加人某一条约，自有其原
因所在，或者是时机不成熟，或者是于我国不利（包括权利、
义务的不平衡），等等。此外，政府或立法机关没有批准的条
约，法院是否有权予以适用呢？在三权相对独立的国家不可；
在我国的国家制度下，如果全国人大或中央政府没有批准加
人条约，法院也不应该适用该等国际条约。至于外国法的适
用，更应慎重。如果说国际条约反映了许多国家的意见，带
有一定的国际性，外国法则仅仅是该国经济、社会关系的反
映，代表的只是该国的意志。况且，在适用外国法时，如果

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不能查明外国法的内容，通常的做法是驳回当事人的诉讼请
求，或者适用内国法。这些都说明，法院是倾向于适用本国
法的。
　　　　　　按照我国现有的法律制度、法院体系，惟有最高人民法
院才能对法律的适用作出解释和规定。人民法院在审判工作
中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。最
高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。该解释
的范围包括了对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某
一类问题如何适用法律所作的规定。可以认为，如何适用可
视为国际惯例的外国法律的问题以及适用我国没有参加或缔
结的国际条约的问题，属于最高人民法院的权力范畴。下级
人民法院应就此类问题向最高人民法院请示，以最高人民法
院的解释为依据。换句话说，下级人民法院是没有直接适用
外国法律或我国没有参加的国际条约的权力的。
　　　　　　基于以上分析，我们认为，现阶段或者在今后一个较长
的阶段，对于用于解决合同争议的国际惯例，应作狭义的理
解；对于我国没有参加的国际条约、外国立法，应作限制性适
用。能否适用，至少应以最高人民法院的司法解释为依据。
实践中可以参考国际条约、外国法的相关规定，根据我国的
一般法律原则审查案件。
　　　　　　（三）法院适用国际惯例与当事人默示选择的关系
　　　　　　7，当事人对国际惯例的采用
　　　　　　除法院适用国际惯例以补充国内法的不足外，当事人还
可以选择适用惯例以补充、解释当事人的约定。对于起这种
作用的国际惯例，一般都认为其对当事人并不产生当然的约
束力，惟有在当事人承认或实际采用时才对当事人产生约束
力。当事人在采用这类惯例时可以对惯例进行修改或补充。
　　　　　　当事人选择了国际惯例，国际惯例即属于当事人约定的
范畴。如果当事人在同一事项上同时选择了多种标准，惯例、
公约和国内法的效力依次递减。

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　　　　　　当事人选择国际惯例与法院适用国际惯例，从某种程度
上说，都是用国际惯例来直接调整当事人之间的权利义务关
系。但如前所述，除上述当事人的自由权、选择和适用的国
际惯例的范围不同外，法院适用国际惯例是在先适用我国法
或国际条约而它们又都没有相应规定的情况下才适用的；而当
事人选择国际惯例则不同，无论适用什么法律，都必须先适
用国际惯例，惯例没有调整的才适用有关的法律。
　　　　　　2。国际惯例的默示选择
　　　　　　如果当事人没有明示选择某一国际惯例，当事人是否受
这一惯例的约束？如何判断当事人默示地选择这一惯例？　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　《联
合国国际货物销售合同公约》第9　条作了规定：　　“除非另有约
定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的
订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，
在国际贸易中已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广
泛知道并为他们所经常遵守。”该款实际上规定了三种意思：
与当事人的国际贸易相同种类的合同存在某一惯例；该惯例在
国际贸易中为同类合同的当事人所广泛知道且经常遵守，当
事人知道或应知这种惯例；当事人没有另有约定（没有明示排
除）。我国在维也纳外交会议上曾提出该惯例应是合理的，但
该建议被否决。《国际商事合同通则》规定惯例的默示适用不
能不合理。因此，惯例的默示选择应当按照合同所使用的词
句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯确定，应从严、
慎重。
　　　　　　（四）法院适用的国际惯例的要件
　　　　　　与法律相比，国际惯例具有可选择性、变更性，不具有
国内法的强制约束力，但如果经当事人选用，其选择适用的
部分即对当事人产生约束力，其解释按该惯例通常的含义进
行。一般的情况下，协议的解释应尽可能与适用的贸易惯例
相一致，但协议的明示条款如与愤例不一致，明示条款的效
力应优先于惯例。

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　　　　　　但对于何为国际惯例，国际上并不存在统一的定义或认
识。正因为如此，国际方面并不试图下一定义。如上所述，
国际惯例的适用据国内法来确定。我国《民法通则》中所指
的国际惯例，或者涉外合同中的惯例，应理解为在商事领域
中的具体调整当事人的权利、义务的国际惯例。其实体性已
不需多论，不包括有人所指的处理国家间关系的国际惯例或
非实体意义上的国际惯例。因此，国际惯例的适用实际上是
国际商业惯例或国际贸易惯例的适用。
　　　　　　对于我国法院在处理涉外合同法律关系时适用的国际惯
例而言，该惯例必须具备下列要件：
　　　　　　1。该惯例是商事领域里的惯例；
　　　　　　2。该惯例的内容必须是明确的；
　　　　　　3。该国际惯例必须是成文的；
　　　　　　4。该惯例用于直接调整当事人的权利、义务，是实体性的；
　　　　　　5。该惯例不应该是我国未参加或缔结的国际条约，更不该
是外国法。
第三节　国际商事仲裁
　　　　　　一、仲裁协议
　　　　　　在解决争议的三种方式中，仲裁的优点显而易见，因此
在国际商事争议中，仲裁已被广泛采用，成为解决国际商事
争议的最重要的方法，大多数国际商事合同中都有通过仲裁
方式解决合同争议的仲裁条款。一些国家缔结或参加的有关
国际经济贸易的双边和多边国际公约中，很多都含有仲裁条
款。
　　　　　　（一》仲裁协议的概念和特征
　　　　　　仲裁协议是指双方当事人将他们之间业已发生的或将来
可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。联合国国际
贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》中将仲裁协议
表述为：当事人各方同意将他们之间确定的、不论是契约性或
非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争

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议提交仲裁的协议。
　　　　　　根据仲裁协议的概念，可以得知仲裁协议有以下几方面
的特征和作用：
　　　　　　1　　甲仲裁协议是当事人之间同意将他们之间已经发生或
将来可能发生的争议提交仲裁的共同意思表示。双方当事人
都受仲裁协议的约束，当发生争议时，只能以仲裁方式解决，
而不能向法院起诉。换言之，是对争议解决方式的共同意思
表示。
　　　　　　2。仲裁协议是某一特定仲裁机构受理争议案件的主要依
据，它使该仲裁机构取得对该案件的管辖权，从而排除了其
他仲裁机构对该案件的管辖权。
　　　　　　3。仲裁协议是排除法院对争议案件的管辖的重要依据。如
果当事人之间订有仲裁协议，就不能再将争议提交法院解决；
如果当事人一方违反仲裁协议，将争议提交法院，另一方当
事人可提出抗辩，法院应裁定将争议提交仲裁解决，除非法
院认定当事人之间的协议无效或已失效，或是不能履行的协
议。但应注意，在普通法系国家，即使存在仲裁协议，法院
有时也受理一方当事人的起诉，法院认为，除非仲裁协议使
用明确的排他性的语言选择了仲裁，否则法院有权受理案件，
因为授予某一机构管辖权并没有否定、排除其他机构的管辖
权。
　　　　　　4，仲裁协议是仲裁裁决得以承认和执行的前提条件。如
果仲裁机构越权仲裁或仲裁协议本身不合法，仲裁裁决即得
不到法院的承认与执行。
　　　　　　（二）仲裁协议的表现方式
　　　　　　关于仲裁协议的形式，多数国家的法律和国际公约规定
仲裁协议必须采用书面形式。书面形式不仅可以是合同中的
仲裁条款，也包括双方当事人通过信函所表现出的将特定争
议提交仲裁解决的意思表示。我国《合同法》将书面形式的
范围扩大，不仅包括通常意义上的书面形式，还包括传真、

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数据电文等。
　　　　　　仲裁协议有两种表现方式：合同中的仲裁条款和专门的仲
裁协议书。
　　　　　　1，仲裁条款
　　　　　　仲裁条款是指争议发生前双方当事人在合同中订立的、
将有关合同争议提交仲裁的条款。它是国际经济贸易合同中
最常用的仲裁协议方式。仲裁条款是合同的一个部分，不能
单独存在。
　　　　　　2。仲裁协议书
　　　　　　仲裁协议书是指争议发生后双方当事人订立的、将其争
议提交仲裁处理的协议。仲裁协议书是单独的协议，独立于
合同存在。争议发生后双方当事人之间往来的书信、电传、
电报中同意将争议提交某仲裁机构解决的，也应视为书面的
仲裁协议；一方当事人在上述文件中提出在某仲裁机构仲裁，
另一方当事人不表示反对并以其行为（如向该仲裁机构提交
答辩书等）表示接受该仲裁机构的管辖的，也应认定存在仲裁
协议。
　　　　　　仲裁协议的这两种表示方式，其效力和作用是一样的，
大多数国家的仲裁立法和有关的国际公约也都允许采用这两
种方式。如我国《仲裁法》第16　条也规定：仲裁协议包括合同
中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷
发生后达成的请求仲裁的协议。
　　　　　　　　‘三）仲裁协议的效力
　　　　　　包括两个方面，即与主合同的效力关系问题以及仲裁协
议本身的效力。
　　　　　　1，仲裁条款可与主合同分离
　　　　　　有的称之为仲裁条款的可分割性。指仲裁条款的效力不
因主合同的无效而无效。
　　　　　　仲裁条款是以仲裁解决争议的依据。在仲裁中可能裁决
产生争议的合同无效。合同无效是否延及仲裁条款的无效，

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如果仲裁条款无效，又如何裁决合同无效？这似乎出现了二难
二
　　　　　　英国法院曾判决主合同无效，仲裁条款也无效。后来的
判例承认了仲裁条款的可分割性，承认仲裁条款是一独立合
同。现在，承认仲裁条款的可分离、分割性已成为国际商事
仲裁立法的趋势。联合国的《国际商事仲裁示范法》即规定
仲裁条款独立于合同其他条款，仲裁庭作出的合同无效的决
定不应在法律上导致仲裁条款的无效。我国