国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第85章

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表决仅是无奈之举。上诉机构成员定期举行例会，讨论政策、
做法和程序事项。这些规定，对上诉机构的作用产生了重大
影响，进一步树立了上诉机构的权威。
　　　　　　（二）上诉机构的审查范围
　　　　　　1，上诉机构的审查对象
　　　　　　根据IaSL　1　第17　条的规定，上诉机构应审理专家组案件
的上诉。上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所
作的法律解释。上诉机构可以维持、变更或撤销专家组的法
律裁决和结论。
　　　　　　通过DSU　的上述规定，可以看出，上诉机构的审查对象
与专家组的审查对象是不同的，尽管专家组和上诉机构的根
本职责是相同的。专家组的职责是协助争端解决机构履行
D6U　　　　及相关协议项下的职责；上诉机构对专家组报告进行审
查，以保证专家组报告的准确性，实质上也是协助争端解决
机构履行职责。但在专家组程序中，专家组审查争议案件事
实、相关协议的适用性、争议措施与相关协议的一致性。专
家组审查的对象是被诉方采取的措施，审查这些措施是否符
合相关协议的要求。而在上诉审查程序中，上诉机构审查的
是专家组报告，或者说是专家组的行为，审查专家组报告中
的裁决或解释是否符合相关协议的要求。正因为如此，上诉
机构可以维持、变更或撤销专家组的法律裁决和结论。只有
在个别的情况下，在上诉机构推翻了专家组作出的裁决、专

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家组记录中的事实允许的情况下，上诉机构才继续专家组没
有完成的分析，对被诉方的措施是否违反相关协议作出裁决。
　　　　　　上诉机构与专家组审查对象的不同，决定了两个程序中
争端方的努力目标不同。在专家组程序中，申诉方极力证明
被诉方的措施违反了相关协议；被诉方极力抗辩其措施没有违
反相关协议，或即使违反了相关协议，但根据相关条款存在
正当性。在上诉机构程序中，上诉方极力证明专家组的某些
裁决或解释错误，而被上诉方则极力证明上诉方上诉的专家
组裁决或解释正确。攻击或捍卫的对象已经变化。这一不同，
可以从《上诉审查工作程序》对上诉方和被上诉方陈述的要
求中得到确认。上诉方的陈述应列出：（劝上诉理由的准确说
明，包括对专家组报告中的法律问题和专家组所作的法律解
释的错误的具体指控，以及指控的法律主张；｛2）所依据的相关
协议及其他法律来源的准确说明；t｝）所寻求的裁决的性质。被
上诉方的陈述应列出：｛1）准确说明反对上诉方陈述中提出的
对专家组报告中的法律问题和专家组的法律解释的错误的具
体指控的理由，以及支持反对上诉的法律主张；（Z）对上诉方陈
述中每一理由的接受或反对；（3）所依据的相关协议条款及其
他法律来源的准确说明；（4）所寻求的裁决的性质。这些规定
中，专家组报告成为控辩双方所指向的靶子。
　　　　　　2　。只能审查法律问题
　　　　　　上诉机构对专家组报告的审查是受到限制的，上诉仅限
于专家组报告涉及的法律问题和专家组的法律解释。与专家
组职责中明确规定专家组对案件事实进行评估不同，上诉机
构不能审查专家组报告中的事实问题。但何为法律问题、何
为事实问题，二者之间并没有一条明确的容易识别的界限。
　　　　　　原则上，专家组作为事实的认定者，专家组对事实的认
定不受上诉审查。上诉机构多次强调了这一点。例如，上诉
机构在欧共体荷尔蒙案中指出：　　“区别于专家组的法律解释或
法律结论的事实认定，原则上，不受上诉机构的审查。”欧共

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体印度床单案（21。5　　　　　　　　程序）中，上诉机构指出：　　“在审查专家组
对证据的评估时，上诉机构不能仅仅依据上诉机构得出与专
家组不同的事实裁定而作出专家组与第11　条不符的裁定。相
反，上诉机构必须相信，专家组作为事实裁判者在评估证据
时超出了裁量权限。以前的上诉中也很明显，上诉机构不会
轻易干预专家组行使裁量权。”在韩国酒类税案中，上诉机构
拒绝事后猜测专家组对作为证据提交的某些研究的评价或审
查赋予证据的相对重要性。在澳大利亚缝鱼案中，上诉机构
认为，不要求专家组对争端方的事实性证据赋予与争端方赋
予的相同的意义和重要性。
　　　　　　但上诉机构在欧共体荷尔蒙案中的态度并没有完全否认
上诉机构不能审查事实认定问题，而是使用了“原则上”这
一术语，对自己的观点进行了限制。上诉机构在该案中同时
指出，“特定事实或一组事实与特定条约条款要求的一致性或
不符，是一个法律定性问题，是一个法律问题”。这实际上表
明在必要时，上诉机构也会审查专家组对事实的评估问题。
上诉机构的这一态度是符合DSU　的要求的。DSU　第11　条规
定，专家组应对案件事实进行客观评估。而上诉机构的任务
是对专家组报告进行法律方面的审查，这一审查无疑包括了
对事实的客观评估问题。
　　　　　　与上诉机构不审查事实问题相联系，上诉机构不审查争
端方在上诉程序中提出的新证据。DSU　第17　条第s　款明确将
上诉机构的管辖权限于专家组报告中包括的法律问题和专家
组所作的法律解释。上诉机构没有权力考虑上诉中的新证据。
即使是从公共文献中可以获得的文件，也不能免除Dsv　第17
条第5　　款对上诉机构施加的限制。如果考虑这样的证据，其
他参与方并没有机会对这些文件进行提供意见，为了提供意
见，则可能感到要求提供更多的证据。上诉机构也被禁止考
虑这样的证据。
　　　　　　对国内法的审查问题，在世界贸易组织的争端解决程序

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中是一个非常敏感但又非常重要的间题。作为一个国际性审
判机构，争端解决机构自然不具有国内立法机关或国内法院
确定法律含义的资格和能力。但如果不对国内法进行审查，
特别是被诉措施是国内立法的情况下，专家组自然不能对提
交事项进行客观评估。因此，专家组采取了在确定争议措施
是否符合相关协议要求的限度内审查国内法的方法，对国内
法含义的确定仅限于这一范围内。专家组根据国内法的用语、
国内法律的解释和适用、行政机构的执法做法和准则，确定
国内法的一般含义。对此，争端方基本上己经达成共识。但
专家组对国内法含义的确定，是否可以在上诉中提出呢？
　　　　　　上诉机构认为，在国际公法中，国际审判庭可以多种方
式对待国内法。国内法可以作为事实证据，提供国家做法的
证据。国内法也可以构成遵守或不遵守国际义务的证据。根
据DSU，为了确定世界贸易组织成员是否履行了据世界贸易
组织协定的义务，专家组可以审查该成员的国内法。这样的
评估是专家组作出的法律定性。因而，专家组对国内法是否
与世界贸易组织义务一致的法律定性，根据｝U　　第77　　条第b
款，属于上诉审查的范围。
　　　　　　3。司法经济原则在上诉程序中的应用
　　　　　　争端解决机制的作用是解决成员间的贸易争端，其出发
点和目的也是解决成员问的争端。除非必须，不审查可查可
不查的问题。申诉成员可能在设立专家组的要求中根据不同
的法律条款提出了许多要求，或上诉方在上诉中提出了许多
要求。如果能解决争端，专家组或上诉机构并不一定要对所
有要求作出裁定。在上诉案中，如果上诉机构推翻了专家组
的裁定与结论，上诉机构是否应该继续审查、作出裁定呢？
　　　　　　尽管上诉机构的审查范围仅限于专家组报告中涉及的法
律问题及由该专家组所作的法律解释。但如果上诉机构推翻
了专家组的裁决和结论，为了有效地解决争端，上诉机构也
可以根据专家组报告中记录的足够事实，对当事人役有上诉

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的事项进行审查。
　　　　　　如果案件没有适当地提交专家组，或设立专家组的要求
没有满足应该满足的条件，而专家组错误地认为有权进行审
查而作出裁定和结论，上诉机构在推翻专家组的裁定与结论
后，不再对案件继续进行审查。如危地马拉水泥案。如果上
诉机构已就其中的一个上诉要求作出裁定，对针对相同问题
的不同要求（法律条款不同），上诉机构一般不再进行审查。如
巴西飞机补贴案。如果问题不同，但专家组程序中没有对有
关事实进行审查，或专家组程序记录中的证据不充分，不足
以继续进行审查，上诉机构一般不再继续进行审查。如韩国
奶制品保障措施案。如果上诉机构推翻了专家组的裁定与结
论，又有事实或证据为依据，又需要解决争端方间的争端，
上诉机构则需要继续审查，作出裁定和结论。
第三节　争端解决程序
　　　　　　一、磋商
　　　　　　一项争端只有在通过双边磋商解决争端的努力宣告失败
后，才由成员政府提交争端解决机构。这是争端解决程序所
确定的重要原则之一。磋商要求仅仅是一项程序性要求，是
申诉方提出设立专家组申请的前提条件。是否实际进行过磋
商，磋商效果如何，与后面进行的专家组程序没有必然的关
系。DSU　对磋商的要求，为了促进争端双方通过这一机会解
决争端的可能性，它并不要求磋商取得某种实质性的结果，
也不影响其他争端解决程序的进行。但很多争端是通过磋商
程序解决的。磋商在争端解决中具有不可替代的作用。
　　　　　　每一个成员应保证对另一成员提出的关于在其境内采取
的影响各有关协议实施的措施问题，给予同情的考虑，并就
此提供充分的磋商机会。接到磋商请求的成员应在收到请求
后1D　　　H　内给予答复，并在不超过30　天内善意地进行磋商。
如果在上述期限内未给予答复或进行磋商，请求磋商成员可
以直接请求成立专家组。如果在收到磋商请求后bQ　天内不能

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经磋商解决争端，或双方一致认为磋商无法解决该争端，请
求方可以在6（3　　　　　　　　天内提出成立专家组的请求。若情况紧急，
应在｝o　天内进行磋商，如在2D　天内不能通过磋商解决争端，
可要求成立专家组。
　　　　　　所有磋商请求都应向争端解决机构及有关的理事会、委
员会通报。磋商请求应是书面的，包括请求理由、争端中的
各项措施的资料及请求的法律依据。
　　　　　　参与磋商的成员之外的成员如根据各有关协议的规定，
认为正在进行的磋商对其有重要的贸易利益，可要求参与磋
商。只要接到磋商请求的成员同意其所谓的重要贸易利益确
实有理有据，则该成员可参与磋商。
　　　　　　另外，除磋商外，DSU　还规定争端各方可以在任何时候
要求进行斡旋（good　　　　　　　　　　offices）；调解和调停，涉及斡旋、调解和
调停的各项程序不影响任何一个当事方按照这些程序在任何
进一步的诉讼程序中享有的权益。争端各方可以在任何时候
终止斡旋、调解和调停程序。一旦斡旋、调解和调停程序终
止，请求方即可以提出设立专家组的请求。
　　　　　　二、专家组程序
　　　　　　（一）专家组程序概述
　　　　　　提出设立专家组请求后，应在45　天内设立专家组、任命
专家组成员。此后b　　个月的时间为专家组进行审查、作出报
告的时间。专家组通常应在6　　个月内向争端各方提出报告。
在紧急情况下，提出报告的期限为3　　个月。专家组程序主要
包括下述阶段：（1）在第一次审理前，争端各方向专家组提交书
面文件；（2）在第一次审理中，起诉方、被诉方和宣称在争端中
有重要利益的第三方对案件进行陈述；（3）各方提出书面反驳
意见，在第二次审理中进行口头答辩；（4）如果一方提出科学性
或技术性问题，专家组可以向专家咨询或任命专家评审小组
提供咨询报告；（5）专家组向各方分发报告的陈述部分（事实性
的和争议性的部分，不包括裁定和结论），给予两周的时间供

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争端各方对报告提出意见；（6　专家组向各方分发包括裁定和结
论的中期报告（interim　report｝，并给予各方一周的时间进行审
查；（7）专家组阶段审核，与争端各方再次举行会议；（8）向争端
各方发出最后报告，并在3　　周后分发给世界贸易组织所有成
员，如果专家组认为争端的贸易措施确实违反有关协议或义
务，专家组应建议采取与世界贸易组织规则一致的措施；（9）除
非争端解决机构在6f）天内一致不通过该报告，或争端各方提
起上诉，专家组报告成为终局报告。
　　　　　　（二）适当提起案件
　　　　　　这包括下述几个方面：申诉方提出申诉的权利是否受到限
制，申诉方是否适当地向专家组提起了案件，要求磋商的事
项是否必须与设立专家组请求中的事项完全相同。
　　　　　　1。诉权
　　　　　　诉权，一般理解为在争端中提起诉讼的权利。诉权在法
院管辖中是一个重要的基础性问题，而申诉方遭受的权益损
失是其中的一个重要因素。在世界贸易组织的争端解决机制
中是否也存在类似的要求呢？该问题在欧共体的香蕉案中提
出并得以解决。
　　　　　　在欧共体香蕉案中。上诉机构和专家组都认为，nsu　第3
条第3　款和第7　款以及其他规定都没有明确要求以成员必须
具有法律利益作为专家组申请的前提。｝SU　　或世界贸易组织
的其他规定都没有隐含需要法律利益。确实在0。SU　第4　条第
11　　款中对成员加入多种磋商要求必须有重大贸易利益，在
DSU　第1U　条第Z　款中要求第三方在提交到专家组的问题中
必须有重大利益。但DSU　的这些规定，以及世界贸易组织协
定的其他规定，都没有规定争端方必须满足同样的标准。国
际法院的判决也并没有确立一个一般原则，即在国际诉讼中
为提起诉讼申诉方必须具有法律利益。同时这些判决也并不
否认据多边条约中的争端解决规定考虑诉权的必要性。
　　　　　　DSU　第1　条第1　款规定，该谅解的规则和程序适用于据