国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第86章

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　　　　　　DSU　第1　条第1　款规定，该谅解的规则和程序适用于据

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国际贸易法＇第2　版＇　郭寿康、韩立余编著

该谅解附件1　中所列协议的磋商和争端解决条款提起的争端。
GATT1994　　第23　　条是一个争端解决条款，该条第1　款规定：
成员如果认为其根据该协定直接或间接可享受的利益正在丧
失或受到损害，或者使该协定规定的目标的实现受到阻
碍·，·…上诉机构认为对确定诉权问题特别重要的是“如果
认为”这样的用语。这与DSU　的规定是一致的，其第3　条第
7　　款规定：在提起一项争端前，成员应就按照这些程序采取措
施是否有效作出判断。上诉机构因而认为，一成员是否据DSU
对另一成员提起争端享有非常大的自由决定权。上述规定表
明，在决定类似措施是否有效方面，是希望成员自我约束的。
服务贸易总协定和知识产权协定也有类似的规定。
　　　　　　世界贸易组织成立以来的实践表明，任何成员都可以自
主地对其他成员的措施提起申诉。提起申诉的惟一待决条件
是申诉方曾经提出过磋商要求，且磋商期届满。申诉方自主
决定提起申诉的效果。提起申诉，不需要特殊的法律利益或
经济利益。
　　　　　　2。提出设立专家组的申请
　　　　　　设立专家组的第一步是申诉方提出设立专家组的要
求。｝su　第s　条第z　款规定：　“应以书面形式提出设立专家组的
申请。申请应指出是否已经进行磋商，指明（identify）争端的各
项具体措施（specific　measures），并提供一份足以明确说明申诉
法律依据（legal　　　　　　　basis）概述。如果申诉方请求设立的专家组具
有标准权限以外的权限，书面申请应包括特殊权限的建议文
本。”
　　　　　　具体来说，设立专家组的申请包括四个方面：书面形式要
求；是否进行过磋商；是否指明了争端的具体措施；是否提出申
诉的法律依据。其中争端的具体措施非常重要，直接关系到
专家组的权限。
　　　　　　（1）是否进行过磋商。由于磋商涉及争端双方处理争端的
诚意，专家组在考虑问题时会对此给予注意。

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　　　　　　专家组的权限是由设立专家组的申请确定的，不是由申
诉方向被诉方提出的磋商要求确定的。专家组的工作范围不
受先前的磋商范围的约束。但除非进行过磋商，一方无权提
出设立专家组的请求。磋商是否充分、是否达成相互接受的
解决办法，并不是一个前提条件。
　　　　　　（2）是否指明了具体措施。这是设立专家组请求的关键要
求。一方面，具体措施是争端方争议的对象；另一方面，经要
求设立的专家组的职责范围主要依据具体措施的确定。正如
上诉机构在欧共体香蕉案中指出的，“专家组请求应足够明确
的重要性在于两个原因：一是它通常构成DSU　第7　条专家组职
责的基础，二是它是通知辩护方和第三方申请的法律基础”。
在实践中，这一要求涉及的间题主要包括对措施的理解与认
定、措施是否具体、是否需要指明所有措施。
　　　　　　措施，从主体方面说，指世界贸易组织成员的措施，包
括该成员的国家机构和地方机构采取的措施，前者又可以包
括立法部门、行政部门和司法部门。措施可以是一成员的任
何行为，无论是否具有法律上的约束力，甚至也可y｝包括没
有约束力的政府管理指南。措施也可以是一成员不行为。措
施不仅指一般适用的措施，如规范性的规章，还可以是法律
规章的具体适用行为，如海关当局的关税适用。从数量角度
看，措施可以是单一措施，也可以是多个措施构成的整体。
USU　第6　条第2　款并没有明确要求指明争端具体措施适用的
产品，但就世界贸易组织义务来说，为了指明争端中的具体
措施，也有必要指明受争端措施影响的产品。只要产品术语
在贸易中能够被充分理解，不影响辩护方的辩护能力，即没
有违反DSU　隐含的正当程序的问题。
　　　　　　在GATT/WTO　的实践中，作为抽象措施的立法、规章和
作为具体措施的具体行为，都可以成为申诉的对象。但对抽
象措施的指控往往比对具体行为的指控困难得多。由于立法
的复杂性、多面性和不明确性，对立法的审查方法与对具体

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行为的审查方法可能不同。在GATT，的争端解决实践中，专
家组发展起来了一种称为“强制性立法对裁量性立法”或“义
务性立法对授权性立法”的二分法分析方法，世界贸易组织
的专家组也遵循了这一方法。根据这一分析方法，凡是强制
性要求行政机构以违反GATTIWTO　的方式行事的立法，无论
其是否实际适用，都是直接违反GATTIWTD　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　的；虽然要求行
政机构以违反GATTIWTO　的方法行事，但同时又授予行政机
构一定的裁量权，行政机构通过行使裁量权，可以不违反
GATTf　　　WT0，这样的立法，在行政机构没有具体实际适用、
违反GATTIWTO　时，被视为没有违反GATT｝WTO。上诉机
构认识到这种方法，并在美国1916　年反倾销法案中指出，区
别义务性立法和裁量性立法之裁量权，必须是政府行政机构
享有的裁量权。
　　　　　　尽管如此，强制性/裁量性立法的二分法，实际上并没有
获得上诉机构的首肯。上诉机构在美国对日本钢日落审查案
中明确表达了这一点。“上诉机构迄今为止还没有被要求就强
制性/裁量性区别这一分析方法继续存在的相关性或重要性发
表一般性意见。上诉机构也不认为本上诉要求上诉机构对这
一差别进行全面的分析。然而，上诉机构希望指出，对于任
何这样的分析工具，强制性口有软量性差别的意义（import）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　；
随案件的不同而不同。因此，上诉机构也希望对机械地适用
这一差别保持警惕。”
　　　　　　上诉机构提出个案分析强制性/裁量性立法的观点，表明
以前专家组经常使用的这一二分法并不总能为被控的立法提
供某种豁免。它同时表明，申诉方完全可以不对立法进行这
种区分而直接提起申诉，被诉方并不能以裁量性立法为由预
先将其排除在专家组的管辖权之外。另外，上诉机构的上述
观点也并没有完全否定强制性/裁量性立法分类的意义，这为
被诉方为自己抗辩没有违反相关义务留下了余地。
　　　　　　（3）是否有足以明确提出间题的法律依据概要。申诉法律

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依据概要，既是申诉的法律依据，也是辩护的法律依据。法
律依据主要指世界贸易组织的相关规定。申诉方可以在同一
申诉中提出多项诉求。
　　　　　　申诉法律依据的重要性显而易见。DSB　　在批准专家组申
请时并不对申请的具体内容进行审查。正如上诉机构所指出
的，设立专家组的申请在I35B　会议中通常是自动批准的。设
立专家组申请通常不受DSB　的详细审查，而是专家组对设立
申请进行仔细的审查，以确保符合DSU　第6　条第2　款字面和
精神上的要求。但实践中，对于什么是明确提出问题的法律
依据概要有分歧。
　　　　　　实际上，申诉法律依据的明确性问题，并无一个绝对标
准。需要根据具体案件的具体情况来进行分析。对这一问题
的理解和要求经历了一个变化的过程。上诉机构在开始时认
为，申请方列举指控被违反的具体协议的规定即已足够，是
最低基本要求。但如果列举的条款确立的是多重义务而不是
明确的单一义务时，仅仅这种指明就没有满足要求。设立专
家组申请中实际使用相关协议中的用语。而没有列举条款，
也视为提供了明确提出问题的法律依据。这一间题应据个案
来解决，要考虑到被诉方的抗辩能力，根据专家组程序的实
际过程，是否因为仅仅列举条款而受到损害。
　　　　　　被诉方对申诉方设立专家组的申请不明确的异议，可以
在争端解决机构会议上提出，也可以在专家组组成后立即向
专家组提出。这是被诉方享有的两种不同的异议机会和权利。
　　　　　　　　‘三）专家组程序中的举证责任
　　　　　　专家组程序中的举证问题包括两个问题。第一个问题是
是否违反了有关协议，第二个问题是违反了有关协议是否造
成了利益的丧失或损害。
　　　　　　第一个问题实际上是哪一方负责证明违反有关协议的义
务问题。对于这一问题，世界贸易组织的现有规则中并没有
作出明确的规定。但上诉机构指出，仅仅主张权利要求并不

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等于举证。不同的国际审理机构，包括国际法院，一直接受
并适用这样的原则：提出事实的一方，无论是申诉方还是被诉
方，负责提供由此的举证。同时举证责任在于提出肯定性的
具体要求或抗辩的一方，这一原则在绝大多数司法制度中也
被普遍接受。如果一方提出证据足以得出其要求是真实的推
论，则举证责任即转移到另一方，该方如果不提出足够的证
据反驳该推论，即败诉。根据GATTl　　　947　下的专家组报告确
立的规则，确定违反关税与贸易总协定第23　条第1　款（a）项的
责任在申诉方。如果申诉方未能提供足够的证据证明被诉方
违反了关税与贸易总协定的规定，则即不能证明被诉方采取
的措施与有关协议的要求不一致。世界贸易组织争端解决机
构遵循了这一规则。一方主张另一方违反了世界贸易协定的
规定，必须提出证据并证明这一主张。一旦该方如此行为，
即轮到另一方提出证据和论据来反对这一主张。当事人承担
的举证责任为初步证据责任。
　　　　　　在具体要求上，提供多少、提供何种证据来建立这种推
论，因措施不同而不同，因规定不同而不同，因案件不同而
不同。I76U　不要求专家组在被诉方提出抗辩和证据之前对申
诉方是否提出了初步证据作出裁定。专家组不能利用其享有
的重要调查权，在申诉方没有提出初步证据的情况下，作出
有利于申诉方的裁决。在争端双方都没有提出某一证据的情
况下，专家组不得使用专家提出的这种证据，作为判定被诉
方是否违反相关协议的依据。申诉方是否提出了初步证据，
被诉方是否进行了有效的反驳，由专家组在最终裁决时作出
裁定。
　　　　　　一方违反有关协议的规定，并不必然得出其措施使该协
议的有关成员据该协议的利益丧失或损害的结沦。换言之，
申诉方关于其利益丧失或损害的申诉并不必然成立。如何以
及谁证明利益的丧失或损害是举证问题的第二个方面。关于
这一问题，r｝su　第3　条第8　款规定：　　“如果违反有关协议规定

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的义务，该措施即被视为初步构成利益丧失或受损。这通常
意味着一种推定，即违反规则对该有关协议的成员造成了不
利影响，在此I｝况卜被诉方应对这种指控进行反驳。”实践中，
在指控违反义务的案件中，这一推定实际上是很难反驳、不
能反驳的。另外，这种推定的利益丧失或受损。与执行程序中
仲裁人确定申诉方的利益丧失或受损，不是同一概念。后一
概念是被诉方拒不执行裁决或执行裁决不合要求给申诉方造
成的预期损失。
　　　　　　在非违反性申诉中，申诉方无须证明被诉方违反了相关
协议的要求，申诉方需要证明被诉方的措施造成了其利益的
丧失或受损。如果申诉方不能证明其利益丧失或受损，则其
诉求得不到支持。这是与前述违反性申诉不同的地方。
　　　　　　三、上诉机构程序
　　　　　　（一）上诉机构程序概况
　　　　　　争端各方都可以对专家组的报告提出上诉。上诉只应基
于法律问题（paints　f　Iaw）和专家组的法律解释，但不能审查现
有的证据或新的证据。
　　　　　　根据《上诉审查工作程序》，上诉程序应公正、有序，并
据该工作程序进行。如果有该工作程序没有包括的问题，上
诉庭应为该上诉通过适当的程序，该程序应符合I35U　的规定。
该通过的程序应立即通知上诉各方和第三方以及其他上诉机
构成员。在例外的情况下，如果严格按照时间表会导致明显
的不公正，有关各方可要求上诉庭修改原规定的提交文件的
时间或目头审理的时间。
　　　　　　上诉程序包括：提交上诉通知；上诉方提交文件；在多方上
诉的情况下，其他上诉方提交文件；被诉方提交文件；第三方提
交文件；口头审理；分发上诉报告；争端解决机构通过报告。
　　　　　　作为一般规则，从争端一方正式通知提出上诉决定之日，
到上诉机构分发其报告之日的程序，不应超过60　天。如果上
诉机构认为不能在b0　天内提交报告，则应以书面形式向争端

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解决机构通报延迟的原因，并告知预期提交报告的期限，但
最长不得超过90　天。上诉时间据上诉是否为一般上诉或禁止
性补贴上诉而不同。一般上诉总的时间为6（1　天至90　天，禁
止性补贴上诉时间为50　天至80　天。
　　　　　　上诉机构的报告应在该报告向各成员发布的30　夭内由争
端解决机构通过，并由争端各当事方无条件地接受，除非争
端解决机构一致同意不通过该报告。
　　　　　　一般来说，从争端解决机构设立专家组到争端解决机构
通过专家组报告或上诉机构报告这段时间，如对专家组报告
没有提起上诉，时间不应超过9　个月；如果上诉，不应超过1｝
个月。
　　　　　　（二）上诉权
　　　　　　根据r｝su　第1b　条第4　款的规定，在专家组报告散发各成
员之日起60　天内，该报告应在DSB　会议上通过，除非一争
端方正式通知争端解决机构其上诉决定。如一方已通知其上
诉决定，则在上诉完成前，争端解决机构将不审议通过该专
家组报告。根据上诉机构制定的《上诉审查工作程序》规则
20，上诉应在上诉方依照｝SU　第16　条第。4　款书面通知D｝并
同时向秘书处提交上诉通知后开始。
　　　　　　上诉机构的设置是世界贸易组织争端解决机制中最特别
的