西部生命 说法-第16章
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，北京市既是被控侵权行为的实施地，也是被控侵权行为的结果发生地是客观的、正确的。我们在3月26日将《答辩状》提交给了北京市高级人民法院。我认为，这是一件非常简单的管辖权纠纷，至于张建伟提出的原告就被告和便于当事人诉讼的民事诉讼原则的问题，因为按照我国法律适用的有关规定，在法律条文有明确规定的情况下，只能适用法律条文，而不能适用法律原则，所以这个问题对本案的管辖权根本不会有任何意义。
《西部生命》说法（3）
在等待北京市高级人民法院对本案的管辖权作出裁定期间，大约是在四月份的一天，刘元举电话告诉我，张建伟的律师给他来了一封信，说要与他和解。刘元举征求我的意见，我表示可以进行和解，这也是最终了结此案的一条途径。之后，我与张建伟的律师进行电话联系，定于4月下旬他同张建伟来沈阳进行和解的商谈。我又与刘元举讨论了和解方案，确定了和解的原则。张建伟的律师又来电话告诉我，由于他们工作忙，定于“五一”期间来，可从此便没有音信了。
2001年5月14日北京市高级人民法院对本案的管辖权作出了裁定，这也是本案的管辖权的终审裁定，但裁定的理由和结果完全出乎我的意料。北京市高级人民法院最终撤销了北京市第二中级人民法院（2001）二中初字第29号民事裁定，将本案移送天津市第二中级人民法院审理。看着这份裁定，我半天说不出话来，如此简单的管辖权争议纠纷是北京市高级人民法院的审判员审判水平低到如此程度，还是另有原因，不可思议。
刘元举问我，真的要到天津去打官司？下一步我们该怎么办？是呀！该怎么办？是屈从于这份裁定，还是依法抗争？我们进行了认真的讨论。这是一份终审裁定，本案必须被移送到天津市第二中级人民法院。惟一的司法救助途径就是向最高人民法院申请再审，就是人们常说的申诉。但申请再审是非常艰难的过程，对管辖权的再审申请，尤其是向最高人民法院对管辖权申请再审，在我的律师执业工作中还没有过，能不能被受理都很难说，更不要说胜诉了。可面对这样一份有法不依的裁定，我们也只能选择向最高人民法院申请再审这一司法救助途径惟一的路了。
于是我义无反顾地为刘元举起草了《再审申请书》，请求最高人民法院撤销北京市高级人民法院（2001）高知终字第56号民事裁定书；维持北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第29号民事裁定书。2001年7月1日曲颉陪着刘元举再一次到了北京，将《再审申请书》递交给最高人民法院。在将近半年的时间里，此案没有一点消息，既没有最高人民法院再审的信息，也没有天津市第二中级人民法院的审理通知。正当我同刘元举商量如何去追问此案时，在2002年1月的一天，我突然收到了最高人民法院送达的民事裁定书，真是又惊又喜。惊的是，最高人民法院不仅受理了本案管辖权的再审申请，而且经过认真的审理，还支持了我们的再审请求，这也是我经历的第一件管辖权再审胜诉的案例，而且是胜在最高人民法院。喜的是，最高人民法院不愧是国家最高审判机关，确实作到了严格依法办案，使我们看到了“有法必依，执法必严，违法必纠”不仅仅是一句口号，而必将在各级审判机关得到贯彻落实。曲颉在后来的一篇文章中谈到此事时，戏说道：“最高人民法院的大红戳比北京市高级人民法院的大了许多，有小碗口粗壮，鲜红、鲜红，煞是喜人。”对于管辖权的再审，我们企盼了半年，终于有了公正的裁决。
2002年3月1日，我在北京市高级人民法院审判监督庭参加了对本案管辖权再审的询问，并陈述了对本案管辖权的意见。3月15日北京市高级人民法院作出了（2002）高民再终字第125号民事裁定书，裁定认为：“法律将侵权行为地确定为案件管辖地，有利于查明侵权事实并及时处理该侵权行为。虽然张建伟的住所地在天津，但根据刘元举提交的证据，可以认定被诉侵权作品《蝉蜕的翅膀》的发表、复制及发行行为均是在北京市实施的，北京市既是被诉侵权行为的实施地，也是被诉侵权行为的结果发生地。根据上述法律规定，北京市第二中级人民法院对本案有管辖权，张建伟所提管辖异议的理由不成立。原二审裁定在法律有明文规定的情况下，适用‘两便原则’确定管辖不当，属适用法律有误，本院予以纠正。”
并裁定：“一、撤销北京市高级人民法院（2001）高知终字第56号民事裁定书；二、维持北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第29号民事裁定，即驳回被告张建伟对本案管辖权提出的异议。”至此，本案管辖权之争经过一年多的时间，终于画上了句号，艰难的诉讼以我们的第一个回合的胜诉而告终。
论法理，胜诉京城
按照正常的程序，本案将很快进入实体审理，我也在加紧进行庭审前的准备。
可时间一天天过去了，却迟迟接不到开庭通知。我同刘元举都多次给北京市第二中级人民法院的原办案人打电话，可电话就是不通，后来刘元举了解到北京市第二中级人民法院迁到了新址，他也找到了原办案人，这个案件仍由她负责审理，但案卷还没有转回来，仍在天津市第二中级人民法院，只能耐心地等待。可这一等，就是一年多。期间我和刘元举都多次打电话，办案人也表示出很无奈，她也同北京市高级人民法院联系过，但案卷始终没有移交过来，没有案卷就无法审理。看来只能让刘元举直接与北京市高级人民法院进行交涉了，否则将是无限期的等待。
在刘元举多次与北京市高级人民法院交涉后，才由北京市高级人民法院协调，于2003年3月将案卷由天津市第二中级人民法院移交过来。
北京市第二中级人民法院决定在2003年5月13日对本案开庭审理，并向刘元举送达了开庭通知书。可由于“非典”的原因，开庭时间又推迟到了7月24日。
《西部生命》说法（4）
在接受本案诉讼代理委托后，我就对本案进行认真的研究，我发现本案有其特有的，不同于其他侵犯著作权案件的特点和有趣之处。所谓特点在于：其一、两本书的文体不同。刘元举的《西部生命》是散文，而张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书是报告文学，是两个不同文体的作品。其二、张建伟的《蝉蜕的翅膀》使用《西部生命》一书的内容达60余处，其中只有一处标注了是引用《西部生命》一书的内容，有5段文字计1000余字虽然注明该段文字是一位作家的“描述”或者“说”的，并改变了引用文字的字型和字号，但却没有指明作者的姓名及作品名称，其余各处有4000余字根本是没有任何注释的使用了与《西部生命》相同或相似的文字。其三、张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书后的“引用参考文献”中列举了《西部生命》一书中的第3页至第102页共9篇散文，但他列举的与他实际使用的还不尽一致。
其四、张建伟的《蝉蜕的翅膀》在使用《西部生命》的内容上，包括了刘元举对西部的极具特色的感悟、哲思、具象化描写及通过采访所写的故事，还有多处把刘元举对西部的独特感受和思索移植到了《蝉蜕的翅膀》一书的主人公秦文贵身上。这些特点将直接影响到对本案是否构成侵权的判定。
所谓有趣之处在于：其一、《西部生命》和《蝉蜕的翅膀》曾在1999年11月同时获得首届中华铁人文学奖，张建伟和刘元举同台受奖。其二、刘元举的《西部生命》共118万字，是他从1988年起曾两次深入到我国西部地区体验生活，并历经七年的时间才创作出的散文集，于1996年由春风文艺出版社出版发行。而张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书，共17万字，是受中共中央宣传部、团中央、中国青年报社等单位指派，赴柴达木油田对青年典型秦文贵事迹进行采访所写的，由中国青年出版社于1999年出版发行，用他自己在该书的后记所载，《蝉蜕的翅膀》一书的完成是用“十天左右的采访，十天左右的写作，同时还和我的同事一起采写了适用于《中国青年报》的三篇长通讯”。这些有趣之处给本案增添了不少色彩。
根据本案的特点，我认为张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书使用了刘元举《西部生命》一书的内容是无可置疑的事实，但以下三个问题将成为本案争议的焦点，1张建伟在《蝉蜕的翅膀》一书后的“引用参考文献”中列举了《西部生命》一书中的第3页至第102页共9篇散文，这是不是著作权法规定的合理使用，还是构成对《西部生命》的剽窃？2张建伟《蝉蜕的翅膀》一书中有5段文字注明该段文字是一位作家的“描述”或者“说”的，并改变了引用文字的字型和字号，这是不是著作权法规定的合理使用，还是构成对《西部生命》的侵权？3张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书是受团中央等部门指派创作的，其职务行为对本案侵权及承担责任是否带来影响？
7月24日下午在北京市第二中级人民法院法庭，对本案进行了公开开庭审理，刘元举和张建伟都没有到庭，张建伟更换了律师，有四五家媒体的记者参加了旁听。庭审前，张建伟的律师当庭向法庭提供了答辩状及16份证据材料共54页，厚厚的一个档案袋。审判长向我解释说，由于“非典”的原因，张建伟向法庭申请延期举证，并得到批准，所以才当庭出示证据。审判长同时征求我的意见，是否需要时间研究这些证据，如果需要可延期开庭。
我详细翻看了这些证据，其内容基本都在预料之中，所以我没有申请延期审理。
如我预料的那样，张建伟在答辩状中提出了如下答辩意见：1创作《蝉蜕的翅膀》一书，是受团中央和报社委派完成政治任务，属于职务行为。上级单位应当澄清事实，承担相关责任。2创作《蝉蜕的翅膀》一书，合理使用了刘元举的《西部生命》一书的内容，并没有侵犯其著作权。在创作《蝉蜕的翅膀》一书时，参考引用了刘元举书中的部分内容，均在《蝉蜕的翅膀》一书后所附的“引用参考文献”目录中予以注明，谈不上所谓抄袭剽窃。
3出于尊重刘元举及其作品，在创作《蝉蜕的翅膀》一书过程中，已经通过组织向刘元举通报过使用其作品的情况。4愿意消除误解，妥善处理双方的纠纷。
在法庭审理中，双方为了证明各自的主张，均向法庭出示了证据，并进行了质证。
张建伟的律师向法庭出示了三部分证据，共16份。第一部分，证明张建伟创作《蝉蜕的翅膀》一书是受团中央指派，为完成政治任务而履行的职务行为。第二部分，证明宣传秦文贵是团中央、中共中央宣传部等单位1999年的重大政治任务。第三部分，证明张建伟使用刘元举作品系合理引用，出示的证据有：《蝉蜕的翅膀》一书所附“引用参考文献”复印件；张建伟所写的采写《蝉蜕的翅膀》一书前后；中国青年报社副社长兼副总编周志春的证言；中共中央宣传部秦文贵先进事迹宣传方案；青海石油报社出具的刊载《蝉蜕的翅膀》后未向张建伟付过稿酬的证明。
对于张建伟的律师出具的上述证据，我提出了质证意见，我认为第一、二部分证据中除第8份证据与本案有关外，其余证据对张建伟是否构成侵权均没有直接关系，均不能证明张建伟不构成侵权。因为张建伟创作《蝉蜕的翅膀》一书即使是受团中央等组织指派而履行的职务行为，但这些证据并没有证明团中央等组织曾指示张建伟在采写秦文贵先进事迹时可使用刘元举的作品，也没有证明团中央等组织对《蝉蜕的翅膀》一书承担了除署名之外的其他任何权利，如受奖励、获稿酬等，所以如果张建伟构成侵权，承担责任的仍是张建伟，而不是团中央等组织。宣传学习秦文贵的先进事迹是无可非议的政治活动，秦文贵扎根荒漠17年，为国家作出了突出贡献，他确实是英雄，是模范，全国人民特别是青少年都应该向秦文贵学习。但这与张建伟在采写秦文贵事迹时侵犯他人著作权没有任何关系，恰恰是张建伟把刘元举对西部的独特情感和感受移植到了秦文贵身上，这是在损伤英雄人物。不能因为秦文贵是英雄，张建伟采写其先进事迹时，就可以侵犯刘元举的著作权并可以不承担责任。关于第8份证据，恰恰证明了《蝉蜕的翅膀》一书印数为2万册，销售19076册，而张建伟律师所说的销售情况与该证据不符。对于第三部分证据，我提出异议，指出这些证据不能证明张建伟是在合理引用，并在法庭辩论阶段作了详细论述。
《西部生命》说法（5）
在法庭辩论中，我除反驳了张建伟提出的其作品属职务创作，不应由其承担责任的主张外，重点阐述了如下几个问题：
一、原告刘元举是《西部生命》一书的著作权人，对《西部生命》一书依法享有著作权，并受法律保护。
原告从1988年起曾两次深入到我国西部地区体验生活，并历经了长达七年的时间，才创作了散文集《西部生命》一书。原告为该书的写作耗费了极大的艰辛和心血，在一次体验生活中，原告曾被卷入到西部的大沙尘暴中，这次历险使原告不仅对西部有了深刻的感悟，甚至对那里的沙子都有刻骨铭心的感情，从而创作出了《悟沙》这篇散文。可以说，原告是用自己的心灵和血肉去真正贴近那片土地，是用自己的真情和血汗去讴歌那里的人们。老作家李若冰先生曾带病为该书作序，他在《向往西部》一文中，曾这样写到：“你字里行间洋溢着激情，蕴涵着一种思考，一种智慧，一种精神，完全属于你自己心灵的呼唤。无论是你在黄河源头对生与死的感悟，还是在花土沟油田遭遇沙尘暴袭击的狼狈；无论是对大自然变迁的追索，还是站在冷湖纪念碑前的忧伤；以及你对生活在荒漠中各种人物的动人素描，我都无不觉得你情感河流的波涛时而喷薄汹涌，时而平静如水，时而碧波荡漾，时而哀婉流泻。
我相信，相信你对西部感情的投入，更相信你产生的那种感觉：‘我太偏爱这片土地了！’”
可见，《西部生命》是原告用心血把对西部的特殊情感和哲思凝聚成文字、升华成篇章，是一部优秀的散文集。所以，《西部生命》获得了首届中华铁人文学奖、第二届东北文学奖等多项奖项。其中部分篇章被翻译介绍到国外（法文版、英文版）。
根据我国《著作权法》第二条第一款关于“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”的规定，和第三条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品……”的规定，及第九条关于“著作权人包括：（一）作者……”的规定，原告作为《西部生命》一书的作者，是《西部生命》一书的著作权人，对《西部生命》一书依法享有著作权，其著作权受法律保护。
二、被告张建伟的《蝉蜕的翅膀》一书剽窃了原告《西部生命》一书的内容，其行为构成了对原告著作权的侵害。
被告在《蝉蜕的翅膀》一书中，有60多处剽窃了原告《西部生命》一
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