也许正在发生-第5章
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如果从这一角度去看本文初始列举的发生在美国法学界和法律界的那一系列变化，以及当代中国的社科法学在1990年代的兴起，可能就具有一种更深刻的意味。我们的法律也许确实如同霍姆斯所言，正处在一个将由比喻意义上的统计学家和经济学家主宰的过渡期，也许确实如同波斯纳所言，我们正开始“超越法律”。如果这一切是真的，这将是一种更有利于社科法学的变化。但是，我们无法确定地预言，因为我们正处在这样一个冰川流动一样缓慢但巨大的变化中。我只能说，也许正在发生！
第一部分 也许正在发生第7节 附录：可别成了“等待戈多”（1）
关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒
如今真是一个商品社会了，甚至语词也有了卖点。正是在这种条件下，后现代主义在中国，乃至在中国法学界也逐渐兴盛起来了。在中国法学界，最早大约是我在1994年的一篇评论波斯纳的书评中提到并分析了后现代主义的一些思想来源和特点。“什么是法理学？〃；《中国书评》；1995年9月，创刊号。随后，1996年，在同季卫东的一个学术讨论中，我对后现代主义及其法学提出了一种看法。“后现代思潮与中国的法治和法学”；《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。我的基本观点是，后现代主义是当代西方的一个重要思潮，对当代法学也有一定的影响；不应当对后现代作“时代化”的理解，从而简单地认为后现代主义与被认为尚未或正在现代化的当代中国无关；应当努力从学理上理解后现代主义，但不是按照现代主义的进路隔靴搔痒简单地予以理解甚或批评；我同时还分析证明，由于制度的因素，后现代主义很难在法学上有太大的市场；理解并不等于接受；最后，我认为，当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。
很快，大约由于我在这篇文章中表现了对后现代主义的一种“宽容”，以及我的一系列文章与中国当代传统的法理学研究甚至法学研究都有点不同，不喜欢唱高调（不大说“正义”、“人权”之类的大词）、跟风（从不引证“依法治国，建设社会主义法治国家”之类的政治口号）；而且不仅论证方式不同，甚至叙述风格也与当下的主流不同；对一些当时或至今为学界视为神圣的概念、原则从经验上予以验证、考察和反思；因此我也很快被一些法学界人士指责为后现代主义或后学。尽管其中至少有一些法学人大约是从我的文章中才第一次了解甚或看到这个词。
这之后，后现代主义法学就随着这个名词的引入逐渐蓬勃起来了。但如果仔细考察一下，其之所以蓬勃，原因似乎并不是中国法学界思想学术的发展，而更多是法学内的“政治经济”的发展。这个名词具有一种分类的社会功能。首先，它可以作为一种贬低争论对手的武器，变成了一种拒绝思考对方提出的问题的标签，可以很便利地将一切非我族类的人或/和研究结果排除在视野之外。其次，这个标签的另一种社会政治功能就是自我标榜、标新立异，可以跑马占地。更有甚者，大约看出如今是一个符号的世界，是“注意力经济”，有“概念股”，新名词也有其卖点，因此，一些学者开始把大量的与传统中国法学不完全相同或与自己的理解力或阅读有差距的法学派别或研究成果都称之为后现代法学。尤其在中国，这一点格外明显。一些学者把法律经济学、批判法学、法律与文学、女权主义法学、批判种族理论等都称之为后现代主义。一些美国学者也犯了类似的错误，至少在概念上界定不清，例如，GaryMinda；PostmodernLegalMovements；LawandJurisprudenceatCentury'sEnd；NewYorkUniversityPress；1995。敏达在开篇中似乎把这几个学派都称为后现代法学，但是，在第二编中，他又称这几个学派开始了法学的转换，因此其寓意是这几个学派还不是后现代法学。只是在最后一编中，他认定波斯纳和希莱格（Schlag）两人是后现代法学。因此，敏达的定义是不清楚的。中国学者中，季卫东赞同敏达在开篇中的后现代的分类界定，请看，季卫东：“法治中国的可能性”；《战略与管理》；2001年5期，页3。简直是，凡是与传统法学研究或诠释法学不一致的都可以称之为后现代主义法学。
这种现象并没有什么值得大惊小怪的。误解是难免的；任何理解之前都必定有一个误解；误解本身是理解过程的一个构成部分。我们只能寄希望经由时间来形成关于什么是后现代主义法学的共识。而且，如果考虑到学术中的政治经济利益，这种相互之间难以交流理解的状况是一定会存在的，或者由于前设的不同（道不同），我看也无法通过理性交流来消除，只能通过法律学术和法律实践的发展逐步消解或遗忘。如果从学术上看，这种偏好就如同给人起名字一样，叫阿狗阿猫都没关系，都不过是一个简单的标记而已。
我所关心的是后果。这种现象带来了一种混乱，在学术界至少目前会造成一种理解的困难，造成一种标签化的阅读和理解，拒绝认真理解被阅读的那些研究成果，可能造成一种虚假的学术繁荣，并且不利于中国法学并非法治的发展。
如同我先前讨论过的，后现代反对的就是一种“时代化”，即用时间作为一个组织社会现象或学术研究的基本框架。同注2。而现在绝大多数中国学者对后现代的使用，都是一种“时代化”的用法，即把发生在当代的种种法学新发展都用“后现代”这个词统一起来了。前注3所引的敏达就是一个例子，他把美国法学分为1960年代之前，1970年代之后和1990年代之后三个阶段。敏达的这一著作中显然缺乏理论的分析和梳理能力，因此只能借助于这种时代化来组织他的论证。这种用法不仅混淆和模糊了当代不同法学之间的差别，而且夸大了时下的法学与先前的法学之间的差别。它一方面强调了时间的断裂，另一方面又把时间维度本身当成一种有神奇魔力的组织框架。它把时代或所谓的时代精神都本质化了。
事实上，现在一些被标签为后现代法学的学术流派是很难称之为后现代的。不仅其内部差别很大，而且它们与先前的某些法学流派差别就理论思路而言并不那么大。让我们来做一点简单的分析。
例如，目前在美国最流行的、影响最大的法律经济学，关于其影响，可参看这一学派之对手的评价，AnthonyT。Kronman；TheLostLawyer：FailingIdealsoftheLegalProfession；HarvardUniversityPress；1993；p。166…167；226。显然延续了启蒙时代以来的理性和科学精神，并且这一传统可以更早追溯到古希腊，例如毕达哥拉斯就寄希望用科学、数学来解释世界。近代的法律经济学的先驱也许是边沁，但边沁从政治上看是一个自由主义者、一个理性主义者。至于法律经济学的创始人科斯以及卡拉布雷西，以及对法律经济学有广泛影响的贝克尔、布坎南等人无论如何也不能算后现代主义者。关于边沁与法律经济学的关系，请看，波斯纳：“功利主义、经济学和社会理论”；《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年；关于法律经济学的发展，请看，波斯纳：“法律经济学运动：从边沁到贝克尔”；《法律理论的前沿》，武欣、凌彬译，中国政法大学出版社，2003年，特别是第一章。事实上，科斯等人常常被认为是保守主义者，属于传统的自由主义者。波斯纳则被一些学者认为是继承了启蒙主义的传统。
批判法学当然是受到了后现代思潮的某些影响，但是其主要来源也仍然是现代主义的、理性主义的。他们当中的一些人有比较多的怀疑主义的因素，但也受到其他学派思想的影响。例如霍维茨、特鲁贝克、图希内特都受到了马克思主义的影响，他们的著作都有很深的经济基础决定上层建筑的影子。例如，MortonJ。Horwitz；TheTranformationofAmericanLaw；1780…1860；HarvardUniversityPress；1977。其他一些学者则继承了现实主义法学卢埃林、弗兰克等人的衣钵。波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，特别是绪论。
甚至怀疑主义也并非后现代主义的特征，而是一切力求创新的研究者（不是“常规科学”的研究者）的特点。只要看一看霍姆斯书信中所流露的怀疑主义，只要听一听汉德的名言“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”；转引自，GeraldGunther；LearndHand；TheManandtheJudge；HarvardUniversityPress；1994；p。xiii。我们就可以看到这一点。
至于批判法学的最主要、最基本的命题：法律即政治，DavidKairys；ed。；ThePoliticsofLaw：AProgressiveCritique；PantheonBooks；1982；又请参看，RichardA。Posner；TheProblemsofJurisprudence；HarvardUniversityPress；1990；p。153ff。也不过是在重复着古希腊的“强权即真理”的命题。在《理想国》中，色拉西马克就曾说：“如果一个人推理正确，他就会同意，正义［dikaion］无论在何处都一样，都是强者［kreittonos］的利益或好处［sumpheron］。〃PlatonisOpera；vol。4；p。339a（IoannesBurneted。；1902）（Politeia；BkI；11。2…4），转引自，Posner；TheProblemsofJurisprudence；p。9；n。12。而这个命题在圣奥古斯丁那里，在马基雅维利、霍布斯那里都一直存在，并且是这些思想家的思想主线或主线之一。在西塞罗记录的马其顿国王亚历山大大帝与海盗的著名对话中，海盗也指出所谓国家的正义和法律的背后实际上与海盗的动机并无二致，这种正义和法律只不过是强者的利益。关于海盗与亚历山大大帝的对话，见Cicero；DeRePublica；DeLegibus；trans。byClintonWalkerKeyes；TheLoebClassicalLibrary；p。203。马基雅维利也曾说出“窃钩者诛，窃国者侯”的观点。英国大法官、著名经验主义哲学家培根曾指出，法律就像一个蜘蛛网，只能网住小虫，而对大虫无可奈何。关于马氏和培根的话语均转引自，JamesM。Inverarity；PatLauderdaleandBarryC。Feld；LawandSociety；LittleBrownandpany；1983；p。9。马基雅维利的原话是：偷手帕的进了监狱，偷一个国家者则成了公爵。近代自然法学派的创始人之一霍布斯则认为拥有主权即国家权力的人的任何行为都不是不正义的，也不构成伤害，他认为所谓法律就是有权管辖他人的人说的话。关于霍布斯，见《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页165；136；122。现代意大利经济学家和社会学家帕累托则认为法律是拥有权力或对权力有影响的人即他所谓的社会精英的产物。关于帕累托，参见科瑟，《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社，1990年，页439以下。
法律与文学是一个以研究领域或材料而勉强组合的法学学派，其内部其实一直没有一个统一的理论纲领，或核心命题，因此它也就不是一个严格意义上的“学派”。可参看，冯象：“法律与文学（代序）〃；《木腿正义》，中山大学出版社，1999年。女权主义、批判种族理论也大致如此，其内部没有统一的理论纲领，而是一个依赖特定的研究群体，强调这一特定群体的独特视角之存在，并以特定问题为中心而组合的学派，甚至其中许多观点是自相矛盾的。比方说，从怀特的《法律的想像》；我们看不出有什么全新的理论命题，他不过是用比较传统的案例教科书的编撰方式将一些经典的文学文本编撰起来，其分析也基本是普通法的案例教学法。此后的法律文学运动参与者更是在意识形态上，在理论进路上，包括对法律文学运动的基本态度上都有很大差异。例如法律文学运动的一位重要人物波斯纳，就以经济学家的身份而闻名，在他的影响重大的《法律与文学》（第一版）中，就称两者是“一场误会”。该书的第二版尽管删去了这一副标题，但是如果仔细读此书，我们仍可以发现，波斯纳不仅对法律与文学的进路持有很大的保留态度，而且他的分析进路基本上仍然是经济学的。
第一部分 也许正在发生第8节 附录：可别成了“等待戈多”（2）
RichardA。Posner；LawandLiterature：AMisunderstoodRelationship；HarvardUniversityPress；1988；《法律与文学》，第二版，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年。另一位学者韦斯特则是一位重要的女权主义法学家。因此，法律与文学从理论上看，还是一个到处游荡的无家可归的人。它并不构成一个学派。
当然，这并不是说，这些学派中的人物或著作就没有受到后现代主义的影响。确实受到了相当的影响。例如，在法律经济学中关于理性人之真实与否与理论的关系问题上，波斯纳就认为作为经济学之前提假设的理性人尽管不存在，但这并不影响法律经济学的有用性。理性人虽然只是一个假定，但它仍然是有效的，解释力很强，因此经济学得以成立并不要求其起始假定是真的。〃RonaldCoaseandMethodology〃；inOveringLaw；HarvardUniversityPress；1995；pp。406ff。应当注意，这种工具主义的经济学反基础论（或基础论？）为不少经济学家所分享。请看，周其仁：“研究真实世界的经济学”；《中国社会科学季刊》；1997年春夏季卷。这是一种罗蒂式的反基础主义的论证，同时也是一种工具主义、后果主义的真理观。又比如，批判法学的一些命题，法律与文学中斯坦利·费希的研究，都有强烈的后现代主义倾向。应当注意，这两本书是两本文集，讨论的问题也并不仅仅是法律，甚至主要不是讨论法律问题。
即使如此，我在其他地方也指出过，受这种影响的也并非上述学派的学者，其他学派的学者也受到影响。例如罗尔斯为自己正义理论的基础所作的辩解，尽管他自己也许未意识到这一点。
如果追究起来，一些被认为是后现代的法学学者，甚至是领军人物，就公开拒绝后现代主义，并对其他后现代主义者表示批评。最典型的也许是波斯纳，当然不是法律经济学的波斯纳，而是新实用主义法学的波斯纳。波斯纳不仅在《超越法律》中拒绝承认自己是后现代主义者，《超越法律》，同前注9，页363。而且他在《法律和道德理论的疑问》一书中公开且明确界定了自己与肯尼迪（批判法学）和费希（法律与文学）的区别，尽管波斯纳被敏达界定为美国后现代法学的两位领军人物之一。敏达的判断主�
