也许正在发生-第8章
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先前提出的翻译理论之实践前提是经典的翻译，并且涉及的往往是一些文学或哲学的经典。陈德鸿、张南峰［编］：《西方翻译理论精选》，香港城市大学出版社，2000年。翻译的作品在很大程度上界定了现有的翻译理论。这些理论尽管对法学翻译也有一定的指导意义，但是我们必须考虑法学翻译的一些特点。首先的一个问题是翻译什么。
从前面回顾的历史来看，法学著作翻译的总体格局大致经历了一种从“东一榔头西一棒槌”到系列翻译的过程。尽管1980年代的译者对翻译什么也是有选择的，但是由于当时可能接触的西方法学文献很有限，译者基本上是在其有限的选项中进行理性选择，因此，个体的理性选择带来的总体格局却是零散的。进入1990年代之后，这种状况有了明显的改变，特别是到了20世纪末21世纪初，翻译的目的性、系统性日益增加。这已经表明，随着对外开放，中国法学翻译者的选项增加了，一种翻译的新秩序和新格局正在形成。沿着对外开放的路向前进，因此是法学翻译完善和提升的一个根本出路和基本的制度环境。
但是，选项的增加也可能增加译者选择的难度，因为选择需要信息，信息是需要支付费用的。因此，作为译者来说，必须有所为有所不为，必须注意选择。
在这个问题上，目前已经形成的选书形式大致有两种，一种是“民主”的形式，即由众多学者推荐书单，甚至是逐步扩展的；《外国法律文库》和《美国法律文库》都采取了这种方式。另一种可以称之为“集权”的方式，由主持人依据自己的主题提出一份书单；《当代法学名著译丛》、《宪政译丛》、《丹宁系列》和《波斯纳文丛》都采取了这种形式，并且似乎这种形式有逐渐增加的趋势。《公法名著译丛》和《当代德国法学名著》则介于两种形式之间。
“民主”方式的好处是书籍类型、数量、语种都比较多，涵盖面较广。例如《外国法律文库》中包含了英文、德文、法文、俄文、日文的著作，涉及到几乎所有的法学部门，《美国法律文库》尽管集中翻译的是美国法学著作，但著作的类型也很不相同，有学术专著也有教科书。但是民主方式也有一系列弱点。主要弱点是，由于没有最后的责任人，因此入选的著作水平往往不一、教科书、法典以及学术著作混杂、翻译出版周期偏长、审校不够严格甚至很差、针对性不足等。例如《外国法律文库》11年来只出版了25种，《美国法律文库》近3年来则出版了约10种。又比如，《外国法律文库》中至少有一些翻译著作问题很多，受到了许多学者和读者的批评，有的甚至很难阅读，例如《论经济与社会中的法律》、《法律的概念》；《美国法律文库》中的《普通法传统》的某些章节也受到一些读者的指责。
“集权”方式的好处是有相对集中的主题，基本都是学术著作，学术水准相对较高，出版周期比较短，由于有主编或副主编负责并且主编具有较高的权威性，对翻译的审核比较严格，翻译的术语、人名一般说来比较统一。上面提到的三套译丛都是在两年甚至更短时间内就完成了，尽管翻译质量也有不少问题，但就总体而言社会反映还不错，有的甚至获得了较高的评价。
但是，集权方式也有一些问题。例如《名著译丛》由于是由日方资助出版的，因此其中就夹杂了两本日本学者的著作，尽管也有一定的学术水准，但比其他几本显然偏低。《丹宁系列》也同样良莠不齐，有两本可以说很没有学术价值。
又比如《宪政译丛》为了突出宪政问题，《译丛》编选者似乎考虑了很多因素，例如分别考察了宪政与民主、分权、政治、宗教、法律、正义、自由、外交、自然法等的关系，但是这种联系似乎更多，有的甚至是仅仅体现在书名上，或某个单一的维度上，而不是在行文中。例如《宪政与分权》一书，实际上更准确地应当说，讨论的是宪政中的分权问题，而不是宪政与分权问题。因此，尽管该丛书中有一些优秀著作，但总体看来著作质量参差不齐。有些著作，例如《宪政与权利》，只是各国学者为了纪念美国宪法颁布200周年的一本论文集，谈了谈美国宪法与本地区的那种也许有但并不重大的关系，作某些大而不当、漫无边际的预测，其实未必值得翻译。又如《宪政·民主·对外事务》一书，尽管作者也还有名，但这本书除了讨论了美国宪法中的一个比较冷僻的问题之外，实在是没有什么独到之处。相反，许多更为重要的但也许仅仅因为书名上没有提及“宪政”的重要著作则被忽略了，例如，《反联邦党人文集》集中了美国建国早期立宪时反联邦党人对于美国根本制度的一些基本看法，尽管其中一些并没有最后落实到美国宪法文件中，但其思想实际上已经进入美国宪法制度和实践，因此是了解美国宪法制度不能缺少的构成部分；至少是没有它，就很难更深刻理解早已译出的《联邦党人文集》。又如，白哲特的《英国宪制》是一本出色的著作（尽管维尔对它评价不高，认为它很陈旧，没有原创性M。J。C。维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年，第8章。），但这本著作一直相当流行，影响很大，学界评价也挺高（龚祥瑞先生生前的最后几篇文章之一就专门介绍过这本书；指责此书为抄袭之作的维尔也不得不在同书中花费很多篇幅来讨论这本书，并且不得不承认这本书很有影响）。例如比克尔的《最不危险的部门》、伊利的《民主和不信任》以及近年来的公共选择理论影响下的一些重要宪法著作也都没有受到关注。在我看来，问题主要是主编对近年来西方宪法学的发展状况了解不够，因此自己只能委托他人选书，虽然侧重了宪政的各个方面，但都偏重从书名入手。因此，才出现了这样的问题。
这就给丛书翻译之如何选题提出了一个重要启示，即主编者一定要对相关学科比较熟悉，才能有足够的眼力保证所译之作足够好（尽管不一定最好）。
对于这个问题，我的建议是双股剑。最主要的一股是看被译作者及被译著作在其国内的学术影响。如果一部著作在其国内已经影响很大，那么这本著作一般说来就可以列入翻译考察之列；或某位作者在其国内有广泛影响，那么即使是他的新作也可以进入考虑之列。这是因为，中国学者无论对国外学术有多么了解，其了解程度都是有限的，因此，不可能对翻译著作做出完全准确的评价。学术著作在很大程度上是一种信用品，更有效的筛选机制可能是其国内学术市场竞争所产生的学术声誉（包括出版社知名度的因素）。
事实上，从我了解到的情况来看，在国外已经获得较高学术声望的著作或学术声望比较高的学者之新著，只要翻译水平还可以，一般都会比较受欢迎。例如，哈耶克的几本著作就获得了比较好的反响，又比如福柯的《规训与惩罚》。又比如，当1994年波斯纳《法理学问题》被纳入《当代法学名著译丛》出版之际，此书在美国出版也才只有4年，当时在中国波斯纳的学术影响也不很大，但后来证明这本书却是这套丛书中比较受欢迎、引证比较多的一本。又比如，我在2001年编选《波斯纳文丛》时，即把当时还只是预告出版的《法律理论的前沿》、《公共知识分子》和《反托拉斯法》都列入了译丛，并选定了译者，等我后来拿到书后证明这些著作的质量确实是有保证的，是值得翻译的。事实上，这种方法在其他学界也是得到证明的一种有效的选题方法。1990年代中期上海三联书店和上海人民出版社出版了一系列著名经济学家的译著，选的几乎全都是当时的一些著名学者，绝大部分得到了良好的社会反映。因此，我们在译著选择上要注意利用学术市场机制来降低信息费用。
仅仅靠国外的学术市场机制并不可能完全有效，这一点在法学著作翻译中可能更加明显。这是因为与经济学或社会学等其他社会科学学科不一样，法学著作的地方性色彩相当强，因此一本在其本国很有影响的著作有可能在中国影响不大，一本在其本国影响不大的著作也许会在中国有很大影响。前者的典型例子是波斯纳1999年的新著《国家大事》波斯纳：《国家事务：对克林顿总统的调查弹劾》，彭安等译，蒋兆康校，法律出版社，2001年9月。此书讨论的是克林顿性丑闻中的一系列法律或宪法问题，出版之际恰逢克林顿弹劾案不久，美国人和美国学界都还沉浸在这一热烈的争论之中，余兴未消。该书是一本学术著作，同时批评了美国法学界左派和右派，因此引发了社会和美国学界的关注几乎是必然的。但是等到2001年此书在中国翻译出版之际，克林顿性丑闻已经过去两年多了，即使是关心国际大事的中国人也已经注意力转移，此案中讨论的美国法律和宪法问题不仅过于专门化而且与中国没有什么关系，波斯纳批评的美国法学界左派和右派距中国学界都太遥远了，因此，这本在其本国有广泛影响的学术著作就因为其过于专题化而失去了在中国的学术影响，更可能被不知情的中国读者误解是一本过了时的热点著作。
而后者的典型范例则是博登海默的《法理学》，这本著作在美国可以说是很没有影响的，但是在中国一直很有影响。根据中文社会科学引文索引，博登海默的《法理学》在文革后翻译的纯法学书籍中的他引率排名第一。原因是，这本书的作者是一位德裔美国人，其法理学著作撰写格式与美国的法律学术著作差别很大，但相对说来颇为符合中国学人已有的法理学著作阅读习惯，在很多方面都类似中国的法理学教科书的格局，这种路径依赖加之天时（这大致是改革开放之后翻译的第一本法理学著作），因此使得这本书在中国获得了很高的学术声誉。
因此，双股剑的另一股则是译丛主编或译者的眼光。他／她必须对中国学术的需求和潜在需求，对中国法学的发展有比较多的了解，还要有能力对一本可能的译作与中国学术之间的关系有某种直觉的把握和判断力。说直觉强调的是这种把握和判断不是理性分析的结果，但是这种直觉却只有在对学术有多年和深入的关注之后才可能获得；并且，这种直觉也可能会犯错误。甚至，这种判断还不能仅仅考虑所谓的学术需求，因此完全成了一个被动者，在一定层面上，他也许还应当是一个主动者，应当而且可能通过自己的选择和翻译来改变这种格局，在现有的基础上创造出新的需求。季卫东、贺卫方和张志铭主编的《当代法学名著译丛》事实上就是通过他们的工作在一定程度上改变了当时中国理论法学的格局，使得中国法学理论著作以及此后的研究也都更多样化了。
与本节相关的一个问题，是翻译作品的难度，这个问题同样会限制译者选择翻译作品。简单说来，这个问题就是：翻译究竟是应当“驾轻就熟”，还是应当“知难而进”。两者各有利弊。我觉得对于法学来说，无论就其要求还是就其可能而言，都只能是在“难易适度”的基础上“知难而进”。道理比较简单，法学著作就总体而言不是文学作品或哲学作品，即使是法哲学作品也还有很强的实用工具性，因此最重要的是信和达（文学作品则必须有雅，否则就不成其为文学了，尽管这个雅不能仅仅理解为文雅），是传递思想和论证；而驾轻就熟更多有助于“雅”。其次，鉴于下一节将讨论的法学界很少可能有职业法学翻译者的问题，并且译者相对年轻，译者往往把翻译看成学习过程的一个阶段，因此也势必是“难易适度”基础上的“知难而进”。一个仍然希望自己学业进步的经济学人不会总是满足于翻译各种经济学教科书的，而且市场也不需要。这一点与人文学科的翻译是很不相同的。
第二部分 法学著作的翻译第13节 问题之二：谁来译？
一般说来，从理论上看，比较好的翻译者应当是对专业了解比较深同时又具有比较好的中外文理解和表达能力的人。但是我们都是生活在一个现实的世界，我们的理想并不一定能够实现，因此，我们真正应当思考的问题是在已有的制约条件下谁是可能的最好译者，这些译者各自有什么优点和缺点？如果有缺点，又应当如何弥补？而这个问题，在当代中国法学著作翻译中也缺少清醒的反思。
如果从理想层面来看，目前最佳法学著作翻译者也许是一批有过一些翻译经验的40多岁的学者。这些学者已经有了较多的翻译经验，并且对自己的专业领域也比较熟悉，因此学术鉴别能力比较强。
但是，我认为这种理想的追求是不太现实的，因此不得不放弃。因为，这批学者如今都已是各个学术机构中的骨干，往往有比较多的科研、教学任务，许多还担任了一定的行政管理工作，参与了许多社会活动，因此他们往往没有太多的时间和精力来投入学术著作的翻译。其次，这些人如今大多也都有一定的学术地位了，因此未必愿意从事翻译这种在许多人看来更多（其实未必）技术化的学术工作，一般说来，他们可能更愿意自己写作出版当然如果他们还写作的话。第三，尽管收入不是一个最重要的问题，但也仍然是一个问题。对于一位已有一定学术地位的法学学者来说，翻译一小时，大约1000字，最高稿费也就是100元以内；而如果无论是作为一位律师，还是作为一位学者、教师，只要是有偿的劳动，每小时的收入都肯定会超过100元人民币（法学院教授外出讲课一小时200元人民币已经是偏低的了）。如果说在1990年代中期之前，当时教师收入较低之际，并且其他收入渠道也不畅通之际，翻译可能还具有一定的经济上的吸引力，而到了20世纪末21世纪初，法学知识分子的收入普遍有了较大提高，其他收入的渠道也开始比较畅通了，这些学者的收入已经有了较大程度的增加。因此这时不仅货币收益的边际效益会递减，而且学者翻译的机会成本也增加了。第四，学者根据定义就是更喜爱新知识一般说来并不愿意重复翻译同类的作品，但由于各种因素又一般使他不很愿意花费太多时间和精力来学习因为太新而难度比较大的知识（这些因素有，由于以前的知识构成造成的路径依赖或积淀成本，预期收益期的缩短，年龄不饶人等），因此在这种矛盾的情况下，他／她们都更可能放弃翻译那些需要学习更多新知识的著作。如果翻译，他们最多也只可能在累积的基础上增加少许的新知识。
事实上，这种现象已经在目前40多岁的学者中出现。许多当年积极的翻译者如今已经几乎很少或停止自己翻译了。例如高鸿钧、贺卫方、梁治平、夏勇、信春鹰、王晨光、张文显、郑成良这些1990年代中期之前法学翻译最活跃的学者如今都很少看到他们的新译作了。仍然继续翻译的那些学者，也基本上是沿着其早期的翻译进路前进。例如邓正来基本以翻译哈耶克以及其他比较哲学化的法学和
