中国宪政之起步-第1章

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　　　　中国宪政之起步

　　　　2003年09月29日　09：39

　　　　主持人：问渠哪得清如许，为有源头活水来。各位好，这里是大红鹰·世纪大讲堂，我是许戈辉。最近一段时间，关于宪法和宪政这个问题，不论是在学界或者是民间都讨论得沸沸扬扬，而在这些讨论当中，我们又往往会听到多种不同的声音，甚至是针锋相对的意见，那么今天我们就请到了北京大学法学院的贺卫方教授，给我们来详解一下这个话题，我们还是先来看一下贺教授的简历。

　　　　主持人：贺教授您先请坐，我想先问问您。您的研究我发现，早期还是着重西方的法律，那后来为什么转到中国的法律？

　　　　贺卫方：研究西方的法律太不容易成名，研究好多年写了好多文章，人家也不记得有这么一个贺卫方。

　　　　主持人：所以是功名驱使

　　　　贺卫方：实际上你知道，我是搞西方法律史研究的，我自己的研究生的毕业论文写的是西方基督教的教会法，中世纪的教会法，我特别对于天主教在中世纪的时候，发展那套法律制度特别感兴趣。在座的各位朋友，你们知道今天我们接受这个一夫一妻制，一夫一妻制这种制度就是我们受基督教影响的产物，我们中国古人不接受这样的学说，所以近代以后我们才受基督教的影响，我们最后被改造成为一个一夫一妻制的国家。所以它这样一种法律制度对我来说是特别有兴趣，我就愿意去钻研，所以搞的是又偏、又冷、又古、又洋这么一个研究。那个时候我真正是心里面想法就是“不做无益之事，何遣有涯之生”。如果要是一个人一辈子老是做为社会做多少贡献啊，什么什么家国之忧啊，我觉得太累，所以最好还是做一点最休闲的、最偏的、最冷的学问，我觉得这是非常好的一种选择。

　　　　主持人：我记得您就曾经说过，说一个人对社会的贡献大小，其实和自己的喜好。

　　　　贺卫方：你一定要做自己喜欢的事，但是后来自己也深深感受到，如果要是活在这个社会里面的一个人，尤其是一个知识分子，他不能够在这样一种涉及到每个人的权利，每个人的尊严这样一些事件方面，有一定的作为的话，我自己觉得人生观又设定的太过消极。所以后来我在1990年的时候，我自己的学术目标就调整到中国问题。后来就越来越靠向现实问题，对中国的法官问题进行研究。

　　　　事实上这我是第二次到《世纪大讲堂》来做演讲，第一次是在两年多以前，大概是将近三年以前了，那个时候（主持人）是阿忆，我特别高兴这一次换了非常漂亮，又非常有智慧的许戈辉女士来主持这样的一个节目。那么第一次我谈的就是司法改革那个时候，我已经对中国的司法制度做了比较系统的研究，写了不少文章，而且写一些个非常有刺激性的文章。比方说有一篇文章题目就叫《复转军人进法院》，就是对我们国家的没有受过法律训练的军人，转到法院去做法官，但是从来没有转到医院去做医生。比方说没有受过医学训练的一个人，转到医院去让他去做医生，开刀、动手术，从来没有过这样一例。但是到法院的人，可以说是比比皆是，而且大家惯例上觉得，军人复转军人到法院有他的优势。那么这对我来说是一个问题，为什么我们不把法律作为一个职业？我们不把法律作为像医学一样的一个职业？我们到底问题出在哪儿？我当时就写了这样一篇文章，结果引起轩然大波。所以当时不断地写这类的文章，推动中国的法制建设。比方说我一直对于统一司法考试制度特别感兴趣，因为中国的法律职业，这三种，法官、检察官、律师这三种职业之间相互，大家入门不是从一个门槛进来的，所以他们经常相互冲突，我认为这是不好的。所以我就想应该有一个统一的入门制度，那就是统一司法考试制度。

　　　　贺卫方：我对法官的服饰也特别感兴趣，而且写过许多文章，论证从1996年开始论证，为什么法官不应该戴大盖帽穿法袍，后来果然最后换了，我觉得特别开心。穿了，现在穿一身袍子，虽然设计很难看的一身袍子。

　　　　主持人：好，我们现在就有请贺教授。

　　　　贺卫方：好，谢谢主持人，谢谢各位女士们、先生们、同学们。我特别荣幸能够有这样一个非常宝贵的机会，其实我们的时间并不长，但是我们却要讨论一个非常重大的问题，那就是中国宪政的发展问题。我的题目叫中国宪政，“中国宪政之起步”。稍微有点文言气，加了一个之，或者“的起步”，其实也一样。那么中国宪政目前正在受到，正像我们刚才主持人所讲的那样，正在受到上至庙堂之上的大人先生，下到市场之中贩夫走卒，群体性的关注。似乎大家都在谈论着宪法，谈着论宪政。那么什么是宪法，什么是宪政？

　　　　其实大家都知道，我们国家最早的立法就有宪法，我们从1954年有了《中华人民共和国宪法》，我们的宪法规定了我们公民享有的一系列的权利。在制定完宪法以后，我们要把这个宪法落到实处，我们说把宪法的规则落到实处这个过程，就可以说它就是宪政。我想我们还是从一个历史的角度，文化的角度，社会结构的角度去分析一下，为什么中国实行宪政非常艰难。

　　　　我们的前途到底在哪儿，我们需要克服的困难障碍到底是哪些，我想不妨我们做一点简要的讨论。

　　　　那么我们想可以首先给出一个判断来，这个判断是基于对于中西的法律制度的历史发展，宪政发展所得出的一个结论，那就是宪政可以说它是一个西方历史发展的一个自然产物。也就是说宪政、宪法这个东西，它本来就不是一个东方的东西，它并不是从，我们中国的宪法并不是中国产生的。我们只有到了清末，已经到了清王朝维持不下去的时候，才想起来我们应该制定宪法，我们应该向泰西各国学习，向西洋各国学习制定宪法，大概也就不到一百年的历史。我们的立宪的历史，1903年的时候，1902年的时候我们清朝政府许诺，我们要参照西方各国的法律来修改我们的法律，那个所谓的变法，实际上到今天为止，也不过是一百零一年的历史。

　　　　那么观察我们中国的宪政之所以会失败的过程，我们会发现实际上中国不具备使得宪法得以发生效力的社会条件，我们的宪法基本上还是一种旗帜，一种号召。现在再修改宪法，已经成为我们关注的热点。

　　　　大家知道美国宪法里面有一个词叫due　process　of　law，法律的正当程序，法律的正当程序这样一个条款被认为是特别具有生产力的母亲，它生产出了许许多多的法律的规范，那么一些人权保护的非常重要的规范，都来自于这样的一个概念。为什么会具有这样的一个生产力，是因为法官们经常在司法的过程中，引用宪法来去判决案件。所以这样的一种宪法，经过法官们的不断地阐释，经过法官在具体的案件中的不断的应用，使得他们的宪法充满了活力，充满了生命力，是具有法律效力的一个最基本的文件。所以我们要求宪法必须要有这样的一种法院的适用过程，而我们这儿是没有的。我们的法院判决案件，基本上不适用宪法。那么为什么西方他们的宪政是这样，为什么我们的宪政不是这样，我们看到了西方社会中间，他们实现宪政，其实能够产生宪法这样的文件，它有着深厚的历史基础。首先我们说宪政也好，法治也好，它要解决的一个最基本的问题是限制国家的权力。让一个国家，让一个政府，它必须要权力受到严格的限制，而不是权力无远弗届，权力到处都是。它可以干预我们每一个人生活的各个方面，这是国家权力不受限制，就没有宪政的状态。所以宪政首先存在着一个限制国家权力，限制政府权力的问题。

　　　　但是有史以来大家知道，你赋予一个人的权力很容易，但是你要限制一个人的权力是非常艰难的事情。因为大家知道过去的国王也好，皇帝也好，这些人都是操生杀与夺之大权的一个非常重要的人物。在许多国家里边，包括我们的国家，限制皇帝的权力都是一些非常艰难的事情。你怎么去限制他的权力，皇帝可以直接制定规则，皇帝可以直接裁判案件，皇帝可以不经过任何法律程序，把一个大臣当庭打板子。那么怎么来限制这样的一个无远弗届的权力，我想西方它的社会发展过程中间，有一些因素直接引发了这种权力受到的限制，我自己愿意把这种因素分作四个方面来加以阐释。

　　　　贺卫方：那么第一个非常重要的因素，我认为是教会的存在，独立的教会的存在，使得世俗的君主受到了强有力的制约。西方他们的，西方人，这个在基督教的发展过程中，我们说中世纪也好，后来的近现代也好，那么基督教无论如何可以说是一个整个西方被普遍接受的宗教。尽管有不同的教派的一种区别，像天主教，像新教，像东正教，希腊东正教，它虽然有这种教派的区分，但是我们观察整个欧洲的历史发展，你会发现它从基督教被接受，被罗马接受为国教之后，这样整个社会里面一直存在着一个强有力的独立的宗教，独立的教会。宗教首先意味着一系列的神学学说，宗教它的神学学说，给这样的一个社会中间人与人之间的权力关系是有影响的。比如说我们都知道按照圣经里面的说法，按照创世纪我们都是由上帝造的，上帝开始没有造这么多的人，只有两个人亚当先生，夏娃女士。那么这两个人在伊甸园里面过着很快活的生活，后来夏娃女士禁不住魔鬼的诱惑偷吃了禁果，最后就被上帝驱逐出伊甸园。从那个时候开始，他们是我们的老祖宗，从那个时候开始，通过各种各样的一种学说的论证，使得我们每一个当时在欧洲的每一个人，都要在宗教意义上来说，他都是有罪的，他的罪叫原罪。

　　　　那么这样一种原罪学说，使得每一个人都不可以说自己在道德方面居然能够完美无缺，你即使是贵为君主，贵为皇帝你也是有罪的人。你不要在我面前好像显示出你伟大、光辉、正确、永远正确，这是不可能的事情，因为你是有罪的人。那么这样的一种罪，原罪学说，首先就是对君主，对于有权力的人一种严格的限制。那么接下来教会又不仅仅是一种神学意义上的存在，或者说仅仅是一种精神意义上的存在，他们实实在在发展出来一个组织，西方社会应该说最近代形态的国家，最早的一个蓝本就是罗马教廷。罗马教廷它上面有罗马教皇，是处在金字塔的最顶端，那么一直到下面政府的各级机构，然后一直到最基层的一个教会组织，它形成了一个非常庞大的金字塔式的政府结构。然后它是中世纪欧洲最大的地主，因为它规定一个人如果通过遗嘱继承的方式，来去继承了自己的财产，向下传递自己的财产，那么他的土地财产的十分之一要贡献给教会，这样的一种。大家知道中世纪虔诚的教徒那么多，许多人都通过这种方式来去分割自己的财产的时候，那么十分之一就给了教会，教会就成为欧洲中世纪最大的地主。我们都知道在封建社会里面，土地绝对不仅仅意味着只是一个经济的因素，而且也是一个政治的因素。

　　　　罗马教廷还不断地发展出一系列的学说，来使得我们的生活被分割为世俗的部分和精神的部分。什么是世俗的，什么是精神的？圣经里面告诉我们，把凯撒的归凯撒，把上帝的归上帝。比如说婚姻，结婚这回事，大家知道我们这儿观念中间，就是说三十亩地一头牛，孩子老婆热炕头，哪有什么神圣的或者宗教意义。但是你可以发现西方人很奇怪，直到现在许多西方人结婚他们是要到教堂里面去结婚，去接受僧侣的祝福，接受神父的祝福，那么这是为什么呢？因为按照基督教的传统，一男一女之间的结合不仅仅意味着两个人为了世俗的生活，为了生育的目的而做的结合，更重要的是它象征着耶稣基督和教会之间的一种结合。这就是为什么在中世纪的欧洲，离婚是绝对不允许的。一个人一旦跟另外一个人结婚了就从一而终，因为你不可以想象耶稣基督和它的教会可以分离，所以你们俩一定要在一块生活一辈子，而且一夫一妻制也跟这个有关系。天下的教会虽然分布在世界每个角落，但是天下的教会是一体的，是一家的，它只有一个。那么耶稣基督不用说，也只有一个。所以只能够有一个丈夫一个妻子，不可以有更多的。那么这样的一系列的学说不断的延伸，我们的精神生活，比如说我们搞学术研究，我们纯粹精神领域的东西，这个是世俗的君主绝对不可以染指的。

　　　　我们想第一个对于世俗的权力形成了非常严厉的约束的因素，那就是基督教，这样的一种宗教的存在。但是到了我们中国，我们这个国家从历史的角度来说，我们不是一个宗教国家。我基本上倾向于认为，我们是一个反宗教的国家。我们倒是有一种思想，这种思想是儒家学说，有人说儒家学说就是儒教，儒教就是一种宗教，其实我认为严格的按照宗教本身的道理来说，标准来去判断的话，我们很难说儒家学说是一种宗教。我们看宗教需要有一种非常复杂的神学学说，比如说三位一体，圣父、圣子、圣灵这样一种非常复杂的神学学说。在儒家学说那儿，在孔子那儿我们看不到，孔子就像我们邻居一个乐呵呵的老头一样，整天跟你说三人行必有我师，你看你要好好向别人学习。然后说曾子曰吾日三省吾身，定期在家里面检讨检讨自己啊。然后有朋自远方来要喝酒啊，不亦乐乎，不是要喝酒。那么孔子就是这样，我们邻家的一个老人，一个很有智慧的，很关心世俗生活，很喜欢世俗生活的老头。很喜欢人品的培养的老头。但是他绝对不是一个像上帝，像耶稣基督这样一个，几乎可以说是一个超验的存在，他不是这样的。况且我们这样的一个主流的学说，它从历史的角度来说，它并没有形成一种对于权力进行严格约束的一种道理，虽然孟子讲“天听自我民听，天视自我民视”，“民贵君轻”，这些个道理儒家的先贤们并没有少表达，但是始终给人的感觉像是一个体制内的学者，劝说统治者你要知道啊，水可载舟，亦可覆舟。所以这样的一种劝说的感觉特别强烈，它没有办法形成一种对立的，两极对立的这样一种权力结构。我们说中国古典时代，如果说它没有宪政的话，那么这可以说第一个原因，没有独立的宗教，没有独立的教会的存在，使得世俗的权力跟精神的权力在这个国家里面，总是合二为一。最高的世俗统治者永远同时就是最高的精神的统治者。所以我们这样的一种两权合一，使得人民生活在一个，从历史的角度来说，生活在一个非常空前的压制的状态之中，没有办法去在思想方面获得一个独立的自由的空间。

　　　　第二个原因我想是一种，我们这个地方没有办法产生宪法，没有办法使得君主的权力受到严格的约束，是因为我们独特的社会结构，使得我们没有办法形成一种阶级斗争，阶级冲突这样的一种格局。像我小的时候上学读书，读了太多的阶级斗争学说。我们都知道我们中国社会是封建社会，封建社会就存在着封建主阶级，和农民阶级之间的阶级斗争，这种阶级斗争就是你死我活的，阶级斗争是推动历史发展的动力。但后来我发现其实我们对阶级斗争这样一个学