中国宪政之起步-第2章
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我自己有一段时间专门去观察，到底是什么因素使得我们这个社会，实际上不大像是一个具有稳定的统治阶级，稳定的被统治阶级这样一种阶级结构。我认为科举考试这一项制度要承担很大的责任，或者说它起了非常大的作用，科举考试。世界各个国家在分配官职的时候，都有一个从历史上来说，大多数情况下我看到的早期的国家，做官的人毫无例外都是出身高贵的人，他们是贵族。法国历史上在中世纪的时候，他们的法官们照例是由爸爸是法官的人来担任，他爸爸已经是法官了，所以他就能当法官。所以所谓的穿袍贵族，他们形成了一种穿袍贵族，他们这个阶层垄断了司法的权力。在英国直到今天，他们的法官出身于贵族的仍然占90％以上，而且基本上都出身于牛津和剑桥两所大学。我们就可以说英国的这样一种司法结构是特别阶级化的结构。那么这样的一种，把政治权力的分配完全是依据一种血缘，出身门第这样的一种观念，使得他们的社会中间上层结构非常稳定，下层结构也非常稳定，下层结构通常也不愿意去通过革命的方式推翻上层结构，而只愿意通过冲突妥协的方式来解决问题，来使得制度能够逐渐的进步。
大家还记得英国最早的宪法性的文件是1215年的《大宪章》，1215年的《大宪章》就是一个英国宪法产生的一个里程碑。这样一个《大宪章》是怎么产生的？当时英国的国王约翰王好大喜功，喜欢对外征服打仗，跟法国打仗，跟教会，跟罗马教廷闹得也不可开交。最后打着打着国库都亏空了，没钱了。大家知道国王打仗也是需要有钱的，于是他就开始想，这怎么办？要加收税，要增加这种新税，要求贵族们承受更大的一种税收上面的一种贡献，然后就跟贵族们要钱。贵族们忍无可忍，怒不可遏，最后在一位贵族的率领之下，集体对国王发难。说是我们不给钱了，以后要增加任何新的税种，必须要经过贵族会议的代表的同意，而且你收了我们的钱，我们要知道你是怎么花出去这笔钱的。我们要审查你的钱怎么去花出去的，逐渐的形成了一个观念，这个观念在美国革命的时候，演变成为一句口号，叫“无代表，不纳税！”我如果没有在国会里面有代表监督，我交出去的钱是怎么花费的话，那么我没有义务来给你交税，进行一种严格的约束。
大家知道（英国）《大宪章》里面甚至规定了，国王如果，他说每一个人，每一个自由民，都有权力获得跟自己同等人的审判，那就是英国陪审制度，可以说是在一定程度上就起源于这儿。在这样的一种情况下，大家可以发现不同阶层之间的这种相互冲突，相互妥协，居然不断地推动宪法的发展，不断地使得宪法变成一个活生生的，赋予效力的文件。英国的那一批贵族们，并不是说逼着国王签了一个《大宪章》就了事了，他们在后来连续七次要求新加冕的国王，继续在这个《大宪章》上附署，你要签上你的名，表示着你坚决遵循这个《大宪章》。我们都知道正是因为这种阶级之间的一种冲突、妥协，导致了英国的贵族阶层，英国的平民阶层，他们逐渐的形成了各自不同的利益阶层，包括国王是另外一个利益，宗教贵族也是代表另外一种利益。这种不同利益之间的相互冲突、妥协，使得英国的宪法变得生机勃勃，生机勃勃，使得英国真正成为历史上最早的一个宪法国家。
当年胡适先生曾经说，英国这个国家和其他的盎格鲁－撒克逊民族，对世界的政治制度贡献是最大的。宪法制度贡献是最大的。几乎所有的民主制度上面的所需要的这些制度，都几乎是他们来创造出来的。比如说立宪君主制、成文宪法、无记名投票、反对党、执政党这样一种政党格局，都是跟他们有关系的。所以他们能够形成这样的一种格局，跟他们历史上这样一种阶级，独特的社会结构有关系。而我们古典时代，分配官职的方式，大家知道是怎么分配的？是考试分配的。最早当然是所谓的选举社会，我们最早的时候是选举推荐，推荐选任的。那么后来发现推荐这种制度存在着很大的弊端，很腐败，逐渐的又开始改造。在一千多以前，我们开始了人类历史上非常大的一个创举，那就是通过考试的方式来选任官员。政治权力的分配不再看一个人的出身高下，而看的是一个人是否有才华，你是否能够写一首好的文章，你是否能够写诗，你是否能够书法写得好，这简直是一种非常奇妙的制度。这种制度使得我们这个社会走上了一种空前平等的制度，每一个人都可以通过自己的努力，无论你的出身高贵或者低下，都可以通过自己的才华，自己的努力来出任官职。这样的话，我们如果说担任官员的人是这个社会的统治层的话，那你要说统治阶层本身看起来是一种经常从被统治阶层里面吸纳新鲜血液，不断地有人上来，成为统治阶层中间的一员，又通过考试的方式，大门是向社会每一个成员敞开的，当然是每一个男人敞开的。于是带来的问题就是说，我们古典时代里面，这种上下社会之间的、阶层之间的沉浮，显得特别的频繁。我们都记得有许多古典的诗文涉及到这样的问题，比如说“富不过三代”，“君子之泽，五世而斩”。没有富过五世的，简直是不可能的。比如说“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，“朝为田舍郎，暮登天子堂”，“眼看着他家起高楼，眼看着他家宴宾客，眼看着他家楼塌了”……感叹的是什么，感叹的都是这样的一种富贵无常，人生无常，没有办法去保证稳定的一种社会财富永远流传下去。没有办法保证我们的官职，我们的社会地位能够永远流传下去，永远传递下去。这样一种感叹是来自于我们的科举考试制度。
科举考试制度使得中国社会很难成为马克思意义上的所谓的阶级社会。所以我们就没有办法，我们社会中间每一个成员，在皇帝的面前都是一个原子化的个人。我们没有办法通过阶级的结构，来把阶级利益一致的人团结起来，形成一种整合的力量，形成一种所谓的（阶级）社会。那么这样的一种社会的情况，就使得由于它的高度流动性，没有办法产生宪法，没有办法产生建立在阶级利益和阶级斗争的基础之上的宪政或者宪法，这是我们的这个社会所比较麻烦的第二个方面。没有办法产生宪政，它的原因在于我们独特的社会结构。
贺卫方：第三个方面是对私有财产的保护问题，私有财产或者说土地财富，并不仅仅在传统的社会里面，并不仅仅具有一种经济的意义，而且更重要的它有政治的意义。如果一个社会对于土地财富，土地财产的保护尽善尽美，大家知道它就在事实上约束了一个国家的权力。国王的马匹不可以在你的土地上纵横践踏的时候，那你的权力就得到了严格的保障。英国历史上有一个古老的谚语叫，“一个人的房子，就是一个人自由的堡垒”。你自己的住房是国王不可以随意进去的。去年我们曾经发生过一个非常有意思的案例。在陕西延安那个地方有一个黄碟案，夫妻俩小两口新婚燕尔，到街上去买了黄碟回来可能作为辅导材料看一看。结果两个人就在家看，这个过程之中就有人告发举报，然后警察就来了。人家小两口就自己在家里面放，人家自己看一点这个东西，警察凭什么去干预？你国家的权力到底应该停留在哪个地方，有没有一点基本的界限。我们都知道如果国家的权力可以随便派警察到你家里面去，看看你在看什么书，看看你在看什么影碟，甚至看看你在想什么，这个时候这个国家就变得非常的可怕，因为这是国家权力不受限制的一种状态。
贺卫方：所以一个人的房子是一个人自由堡垒，这句话其实对于我们理解宪政，尤其是理解私有财产在宪政中间的一个地位来说非常重要。这也是为什么我也特别重视，我们现在正在制定的民法典，到底对我们的私有财产保护，可能到怎样的程度的一个原因。当然尤其是在这个国家里面，我们要在土地方面严格的保护私有财产，看来还是非常困难的事情。我们缺乏西方从古罗马以来的一个非常重要的传统，这个传统古罗马人的概念是，一个人对自己土地的所有权的效力，及于天上天心，地下地心。但现在为了发展航空业，这样的一个规则已经被废除掉了。但是对所有权，这样一种私有财产神圣不可侵犯这样的观念，可以说是根深蒂固。它是对国家权力的一种限制，因为国家不可以随意的进入到你的土地，国家不可以随意的征用你的土地，这就是对国家权力的限制。但是我们这儿历史上来说，就缺乏一种保护私有财产的传统。我们过去的土地财富，普天之下，莫非王土。这个概念和我们的继承法中间的所谓诸子均分制（相互作用）。大家知道土地财富在西方社会里面，都是长子继承或者幼子继承。就是说土地财富不会通过继承的方式越来越分散，被切割掉，那么财富就越来越大。而我们这个地方受到儒家思想的影响，我们接受了一种继承法律制度是诸子均分制。这样的话一个老头一辈子辛辛苦苦攒了二百亩地，生了五个儿子，最后一人四十亩。五个儿子又分别不幸，各生了五个儿子，再分配一次一人八亩，你还要敢再生吗？所以土地不断的被零碎化的这样的一个过程，使得我们中国长期以来，历史上来说大地主非常之少，大地主非常之少。那么能够对皇权形成一种制约的地主，可以说是没有。那么由此带来的财产本身对于国家权力的限制，这样的一个因素也就不存在了。
我们说第四个方面的限制，第四个方面的因素，西方的因素和中国因素的比较。我们可以看得出来，非常重要的一点就是专业化权力是否存在这一点，是我们判断西方社会能够产生宪政，和我们产生不了宪政的一个很重要的原因。所谓的专业化的权力，就是说国家权力中间行使权力的人，他们不仅仅是国家，皇帝说你来，我给你这个给你一个委任状，你就来行使这个权力。不，特定的权力逐渐由，你必须要接受过相当的专业训练，相关的专业训练的人你才能够行使。那么这样的人来行使权力，就意味着国家的权力受到了一种专业知识的制约，我在这儿强调的专业知识中间，非常重要的一个知识，就是法律的知识。也就是说国家的司法权，这块权力逐渐的在西方社会里面，它被专业人士所握有。
在英国逐渐的形成了一个惯例，那就是一个担任法官的人，必须要提前接受过英国的律师培训机构的培训。所以在英国所有的法官都出身于律师，这样的话就使得司法权的行使者，他本身是一种来自于民间的，而且更重要的他拥有一种专业化的知识的训练，从而使得它的权力不可能是随意地，恣意地去行使这样的一部分人。我想这是一个非常重要的一个思路，那就是说国家权力怎样才能够受到限制，你如何把这样一个权力行使者本身，他也受到规则的约束，而不是朝令夕改。法律人说话有一套术语，这套术语和行话是不跟外行人分享的。比如说你们平常说老婆、老公，我们通常法律上讲叫配偶双方这样的表达法。你们一听到bar那个词，b a r，bar那个词，你们想象的总是喝酒的地方或者上网的地方，我们一想象就想象到法律界。因为bar那个词最早的时候是法庭前面那道木质的围栏，叫bar，后来就变成了the Bar，就是说你这个国家整个的法律界。这套法言法语是法律专业化的一个非常重要方面，因为没有这套法言法语，你的思考就没有精确化，你交流的时候必须要通过非常复杂的一种描述，很麻烦。那么法言法语这一套专业化的术语，它是把繁复庞杂的一种社会现象加以类型化，然后用特定的法律术语来加以表达的这样一个结果。那么这套术语的历史悠久，可以说是源远流长。古罗马人就特别擅长创造这样的一套术语，我们今天所使用的法律概念中间，有许多概念都来自于两千多年前的古罗马。比如说有一个概念是社会中用的，错误最容易犯的地方。法人，什么是法人，有的老板说我是法人，你也是法人，我们都是合法的人。他不知道法人是一个组织的意思，并不是一个个人。个人最多可以叫法定代表人。但是这一套东西，大家知道它形成了一种社会大众理解法律的一个很重要的障碍，与此同时，它也形成了一种能够约束行使权力人的一个非常重要的一种规则体系。它使得一个人在行使权力的时候，必须要按照特定的，提前设定的程序和提前设定的规则，来去对一个事情做出判断。为什么我们说司法判决的时候，我们必须要求有一种稳定性或者连续性？我们要求法官在判决一个新案件的时候，要考察一下你过去是怎么判决同样类型的案件。那么这样一种要求，本身就蕴含着一个道理，那就是说法律人正是由于这种专业化的知识训练，使得他所行使的这样一个国家权力的局部，那就是说国家的权力，立法权、行政权、司法权，他只是行使三种权力的一部分，但是这部分权力是非常重要的。因为它是在一个，我们常常说司法是社会正义的最后一道防线。它是权力的最后一道关口。如果这道关口他在行使过程中，总是严格的按照已经设立的规则，那么这个国家的秩序，就可以通过司法的方式来加以解决。
那么我们的古人，他不搞这些东西。我们古代历史上有没有真正意义上的自然科学家，真正是大可疑问的。因为知识没有分类，科举考试的时候把所有的，全国人民所有人的智慧，都融入到一个知识的体系里面，那就是经、史、子、集，中国古典时代的这一套传统。你要会写很漂亮的文章，你要对先秦诸子的学说，烂熟于胸。不仅仅学说本身，你还要注意到历史上的历朝最伟大的注释家，熟悉他们的注释。你要会写诗，写得一手好诗，那科举考试就容易成功。你要书法写得要漂亮，毛笔字写得要好，这样的人他就可以做官。
那么你可以想想，中国古典这样一个选官制度，把文人这样一个角色，跟官员这样一个角色合二为一，每一个官员他不仅仅是�
