参加wto后民商法律的国际接轨-第1章
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参加WTO后民商法律的国际接轨
中国政法大学校长…江平 2002年04月27日 11：35
——江平
主持人：会当凌绝顶，一览众山小，圣凯诺·世纪大讲堂。我们经常说经济全球化，但是法律应该不应该全球化呢，今天我给大家请来了中国政法大学的老校长江平先生，由他给我们讲一讲“参加WTO后民商法律的国际接轨”。好，现在江先生就坐在他应该坐的位置上，大家鼓掌。
尽管大家都知道江平先生在法学界，现在我们称之为“泰斗”。但是很多不学法律的人，他不大了解您，所以要通过我们以下这段对话，让大家大致了解一些您的情况。 这样我先把您的简历给调出来了，简历上这么说：江平，1930年生于大连。一段就过去了，这段没有什么意义。下面是说中学时代，是在一所教会中学读书，屡屡参加学潮。后来进入燕京大学新闻系读书，依然参加学潮。又一段过去了，是学生时代。下面开始是教授时代了。1951年江先生留学莫斯科大学法律系。问题就开始出来了。1956年回国任教，中国政法大学，当时叫北京政法学院。我的问题是，好像您在1957年一下子就变成右派了。
江平：对，从天上掉到地下。
主持人：是呀，您1956年才回来，1957年就变成右派，这中间您干了什么反动的事情？
江平：我在学校有20个教师署名的大字报，我为首，所以要抓为首分子，就把我抓上了。
主持人：您刚回来就发现什么不满的事情，您就挑起头来要贴这张大字报呢？
江平：因为在国外5年对国内情况还不很了解，当时党是号召，要积极参加整风，要积极提意见，我是太积极了。所以就出问题了。
主持人：还有一个问题，您在燕大是学的新闻，后来突然转了法律了，什么原因？
江平：新闻是自由选择的。法律是国家派的。
主持人：当年您喜欢哪种学科，这两个里面？
江平：当然我还是喜欢新闻，因为我志愿选择的是新闻，法律是依从国家志愿。
主持人：当时国家给了您这个担子，让您转行，觉得很痛苦吗？
江平：也无所谓，因为新闻也才学了半年多一点。
主持人：您在燕大就读了半年。
江平：半年多就参加工作了，1948年入的（学），1949年就新中国建立了，在这段都参加工作了。
主持人：1952年燕大就不存在了，变成北大了。我这么想，当年您肯定应该还有一个原因，不知道其他人想没想到，您是从苏联回来的，在50年代中后期，中苏已经交恶了，您可能是苏联特务。
江平：应该说1956年回来的时候，当时留苏的人还很吃香，因为我们既是第一批派到苏联去留学的，国家派的，同时因为在大学要学五年，一般的人还要再学一年的外语，所以我1956年也可以说是大学毕业里面系统学习第一次回国的。所以在那时候应该还是一个炙手可热，一个非常重要的，党花了钱去培养的，号称新中国自己培养的知识分子。
主持人：好，咱们闲话少说，下面咱们就请江教授给我们带来精彩的讲演报告，这个报告名字叫“参加WTO后民商法律的国际接轨”。有请。
江平：同学们好。大家都知道我们参加了WTO，应该说是我们国家政治生活中一件非常重要的事情，参加WTO本身就意味着参加WTO的规则，而WTO的规则说实在的都是一些法律的准则。所以在这个意义上来说，我们参加WTO就不仅仅是一个经济方面的一件重大的事情。对于我们学法律的同学来说，也是一个非常重要的事情。那么参加了以后法学界引起了一些很有意思的争论，我们知道，我们国家有一位非常著名的法学家提出来，参加WTO以后要考虑到法律的全球化的趋势。但是他的文章发表了以后，马上就有另一位非常著名的法学家提出来。包括在今年我们全国人大开会的期间，一再提出来，说切忌不要随便用“法律全球化”的这个概念，所以可见，对于全球化在法律领域里面能不能用，有很不同的看法。恐怕这一个问题如果我们深刻地思考一下，可能会涉及到三个问题。
第一个问题，就是经济一体化跟法律一体化什么关系？经济一体化是不是必然带来法律一体化。那么第二个问题就是法律移植的问题，这是个老问题，美国有些学者一直在争论，法律能不能移植，我们能不能把国际上的一些民商事方面的法律移植到我们这儿来呢？这也是一个一体化的问题，要全球一体化必须要有一个能移植，可移植性。有的人说，移植那土壤都不一样，外国和中国土壤不一样，就像过去说的如果橘子在淮南可以叫橘子，一过淮北就变成枳了。苦的很不能吃了。到底怎么来理解法律的一致。那么第三个恐怕还有一个更重要的问题，就是国内法跟国际法究竟什么关系？是国内法服从国际法，还是国际法服从国内法，这个也一直都有争论，有的说，国内法是主权法一个国家立法机关通过的，我当然要以国内法为先，也有人说，国际法是我们国家参加签字的，当然要以国际条约、国际公约为准。所以我想我们学法律的要思考这三个问题。那么第一个问题我觉得我们应该这么来考虑，经济关系变化了。那么跟着法律关系必然要发生变化，经济规则就是表现为法律。在这个意义上我们可以说经济如果全球实现一体化，法律在一定的程度上，或者在相当大的程度上，也必然要跟着实现全球化这个趋势。我想这一条我们应该看到，不能否认这个东西。
我们大家学法律都知道，近几十年来全球的法律大致有三个重要的变化。那么第一个就是大陆法和英美法的融合。我们知道，现在像英国、美国和原来的英美法这样一些国家，实行英美法制度，我们国家实行的是大陆法的法律制度，这两个制度从内容来说，从本质来说，从它的发生基础来说都很不一样。但是这些年它已经走向了融合，实际上这些年体现了融合的（趋势）。第二个我们应该看到，从现在的世界趋势来看，有关民商事的国际条约尤其是国际公约，多边的公约越来越多，因为你无论是交易关系也好，投资关系也好，你不能够仅限于一个国家，都跨国界了，一个海商、一个票据，一个保险怎么能够仅限于你一个国家呢？所以现在这种国际条约、国际公约越来越多，包括到知识产权方面的一些国际公约。那么第三个，我们又看到一个很有意思的趋势，就是这个实体法里面的地域的统一化的趋向，这是一个现在很重要的趋势。
前六、七年我到拉丁美洲秘鲁去参加一个会议，这是第一次到拉丁美洲去。那个地方要酝酿搞一个拉丁美洲的民法典，当然这个民法典是更广阔，还包括商事的一些规范，当然它那个地方的基础因为都是西班牙语，都是葡萄牙语，都是拉丁美洲的系统，比较容易统一化。不久前我们搞民法典的时候请了德国学者来讲，德国学者讲现在欧洲正在搞欧洲民法典。欧洲大家知道，不仅都是大陆法国家，也包括英国也要参加，那么欧洲原来是这么不同的文化，这么不同的语言，这么不同的背景，现在还要搞欧洲民法典，而且现在已经在起草。那么从这个趋势我们已经看到了某种全球化的趋势，所以我说从这一点来说，我们应该看到经济一体化、国际一体化必然会带来这样的一个趋势。那么这么说是不是意味着随着经济一体化在法律任何领域里面所有的方面都一体化了呢？我看显然也不能这么说。至少我们可以看到有四个不同，第一个公法和私法领域显然不一样。一般来说公法领域很难实现一体化，当然私法我讲的是私人的私，就是我们讲的民商法这个领域里面，显然这个领域里面不太一样。那么第二个就是主体法和行为法显然不一样。什么叫主体法？主体的法律地位包括一个公民的法律地位，包括一个企业的法律地位。一个公民有什么样的权利，一个企业是怎么样来注册，企业是什么形态，这个在很多国家并不完全一样。全世界可以有海商的国际公约，可以有保险的国际公约，可以有票据的公约，大概还没有一个国际公司法的国际公约，因为主体地位有很多主权的特点，那么行为法就不一样一点，那么我们也看到实体法和程序法也不一样，实体法的统一比较好理解。因为在做贸易也好，投资也好，它的规则要一样，但是程序又不一样。我们国家，比如发行证券应该说都一样的，但是我们国家发行证券的程序由于我们的历史背景，显然也和西方国家并不能完全一样，所以从程序里面又不太一样。
最后，我觉得我们在经济领域的法律里面还要看到，它是一种规范的法，还是一种程序的法。市场要规范，但市场也要有程序，或者叫秩序吧。应该说一个规范和一个秩序。规范应该说我常常讲，经济方面的规范它是经济规律的体现，过去我们国家多少年的一些教训，那就是领导人的脑子不尊重经济规律。认为法律可以按照自己的统治阶级意志爱怎么样怎么样，现在看起来法律体现的是维持统治阶级意志，但是这个意志也不能够违背经济上的规律，如果你违背了市场的规律，那么你的法律也是头破血流，你也不能够产生真正应该起到的作用。但是市场秩序的法律显然跟市场规则的法律不一样，市场规则的法律是体现为规律，而市场的秩序法律我们现在要整顿市场秩序，要整顿这种不安全的小煤窑那是另外一种（东西），外国也没这些东西。所以我想从这些方面来看，我们要看到有所不同。
至于第二个问题，我只想简单说一说，因为现在我们确实在法学界里面，也有人提出来法律的本土化，法律的本国的社会土壤。从世界各国来说，也有一些学者认为，法律本身是不能够有移植性的，因为任何一个国家的法律都植根于本国自己的土壤之上。但是从我们国家这些年的情况来看，因为我也参加了一些立法，我觉得我们不宜过多地来提，至少是在市场经济的范围内，至少是在我所从事的民商法，这个领域之内过多的本土性，我不太赞成，因为市场是一个共同的土壤，如果今天我们搞的是计划经济，我可以说我跟你的土壤不一样，你搞的是市场经济，我搞的是计划经济，那么你的东西怎么能移植到我这块土壤来呢？那么如果今天我也是搞市场经济，你也是搞市场经济，我们有共同的语言，我们有共同的土壤，那么为什么不能有共同的规则呢？在这个意义上来说，它的法律的移植应该是可以理解的，甚至可以说是必然的。我们在制订新的合同法的时候，就参考了很多国际通行的一些规则，虽然过去我们没有，但是用过来还是很有成效。所以我想在这一点上也不应该成为，我们在法律的许多方面跟国际接轨的障碍。
那么这里涉及到的第三个问题，是今天我想特别突出讲一讲的，就是国内法跟国际法的关系。因为在这个问题上，人们的认识是很不一样的。刚才我讲了，有人说既然法律都是一个国家的主权的行为，那当然国内法优先于国际法。但也有人说：反过来，国际法是大家共同遵守的，你不能够以你本国的条件为由，来拒绝它，既然你参加。那么对这个问题，我觉得可以从四个方面来分析，第一个首先我们要看到，在民商事法律的主体方面，我们1986年制订民法通则的时候还用了一个公民的字，可是在世界各国都叫自然人，当时立法的时候觉得自然人太难懂，什么叫自然人，自然是自然状态的人，现在哪儿有完全自然状态的人，哪个人不在社会里面。你说自然人是有血有肉的人，以区别于那个没有血没有肉的法人别人还不太懂，老觉得自然人好像脱离于社会的一种纯自然状态的人，现在没有了，所以当时就没用自然人，用了公民。但是一用公民就出现问题了，公民是有国籍的概念，如果中华人民共和国的民商事的参与者是公民，仅指中国公民，那是不是外国的公民、外国的法人就要适用不同的法律呢？而且我们确实在一段时间里面是这样来做的，我们的法律只限于中国的，甚至包括交易行为里面最普遍、最常见的合同，每日每时都要订合同，我们还要区别本国人与本国人之间，我们是用经济合同法，中国人跟外国人要适用涉外经济合同法。这样的话，依照国籍来划分不同的主体地位，由于不同的主体地位又适用不同的法律，这必然要带来不平等原则。我说这个话的意思是什么？就是我们要研究国内法跟国际法关系里面第一点，就是一般说来以后国内的民商事的法律，不应该再以主体不同而适用不同的法律，某些特殊规定是不一样。
那么第三个问题呢，现在看起来也是一个很尖锐的问题，虽然我们一方面承认参加了WTO以后，外国人应该享有国民待遇原则，跟中国的民事主体同样的待遇、同样的准入、同样的优惠、同样的豁免，除了个别一些特殊情况之外，但是另外一方面我们要看到，在我们现在法律里面保护中国人的水平，跟保护外国公民获得法人水平又不一样。这问题应该看到。这就是我们现在民法通则里面的有一个条文142条，民法通则142条是这么讲的，中国人民共和国参加缔结的国际条约，我们国家参加的缔结的国际条约，当然也包括多边的公约和我们中华人民共和国，民事法律规定的不一样的时候怎么办呢？适用国际条约，但中华人民共和国政府声明保留的除外，除非我们国家声明，要不要用国际条约，要用国际公约，那么由于有了这一条，所以有的人解释说，我们国家的民法规定就是国际法优先于国内法，因为这里面讲了，我们国内的法律跟参加的国际条约，国内公约不一样的，适用国际条约。所以有人得出结论国际法优先于国内法。我说不能单纯地这么来解释，为什么呢？因为这个条文规定的是在我们民法通则的专门讲的，民事法律关系的涉外适用这一章，那只是说在涉外关系里面，如果国内法跟国际法不一样，对外国公民和法人的保护，是要按国际条约的标准去保护。那么对中国公民和法人的保护是不是按照那个，不适用。国际条约规定再高，国际公约规定再高不适用于中国公民和法人，因为这一条只在涉外适用里面才用，你是中国人，自己不适用那玩意，那就变成这样。那就变成两重标准了，我给大家举一个最典型的例子。
1990年的时候，我们通过了第一部的《著作权法》，当时著作权就争论一个问题，按照国际公约的规定，著作权有个叫做“邻接权”，就是广播电台和电视台，像你们这样的凤凰卫视，如果每天都要用一些使用别人作品的话，播放一个音乐，或者播放一个小品或者播放一段相声，怎么办呢？按照国际公约规定，每使用一次，付一笔费。
可是1990年我们在讨论的时候，我们的主管部门就坚决反对。说我们国家如果电台、电视台每使用一次就给钱，我哪有那么多钱，但是作家说你怎么会没钱，你广告费用也照样很高。所以这样的话，就出现了争议，那么最后怎么决定的呢？1990年那部法律最后规定，对于中国人的作品，就是按照我们国内的法律著作权法。录制的时候一次给费用，以后再播放一�
