道路通向城市转型中国的法治-第1章
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一
25年前的那个秋天，你来到了北大法律系那时还是法律系。懵懵懂懂中一转眼，就 1/4个世纪了。如今北大的绝大部分学生那时都还没有出生呢！而如今，你已经是满头华发。你是同当代中国法学的恢复、发展一同成长起来的一代法学人。
按理说，你早就不该感叹人生了，但你还是常常感叹。因为这1／4个世纪至少是近代以来中国变化最大的一段时期，尽管不是动荡最大的一个时期，却是变化最深刻的一个时期。中国经济高速发展，社会结构发生了巨大的、根本性的转型。中国的法制在发展，法律职业在发展，法学也在发展。你当年的文学梦已经远去；你也许暗自庆幸自己当年被“计划”进了法律系；你已经爱上了这个行当。
生活在这样的一个时代，不知道你是什么感觉。反正你多次说起，一个世纪之前的中国学人，他们面对当时的中国，至少有些人只有“绝望”。而你哪怕是再“愤青”，对现实再多不满，也正目睹着中国的崛起和复兴。
于是，有了这本书，你想勾勒转型时期中国法治和法学25年发展的一个轮廓，或一个当代的法律切面。
二
当代是难以勾勒的。身处其中，如在暗夜，何方是你的希望所在；又如在白日，周围无数景色都会吸引你，信息太多同样令你迷失方向。更何况，由于“上帝”的死去，你不知未来会如何，应如何。也许你只能如鲁迅笔下的“过客”，只是要到一个叫做“前面”的地方去，不知是茫然，还是必然。
意义和确定性都是语境的构建。因此，你在《引论》中首先勾勒了你心目中关于中国的社会变迁的基本脉络，试图以此赋予你的前后左右发生的诸多事件某种融贯的意义。同时也为后面各章节的整合提供一个理论框架。把所有的变化都与这一社会变迁相互关联，又将之视为这个社会变迁的构成部分。
你说的是“构建”，而没有说（尽管企图如此）描述或展示。发生在这片土地上的事件太多了，每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义？这个问题至少是开放的，是供人们不断解释和建构的。你和其他人一样，似乎总是需要生活的融贯意义；你试图从“零乱”的历史中整理出线索。
尽管有人说你是后现代，但即使从这一点上看，你就注定不是也不可能是一个后现代主义者。“我们这一代都是现代主义者”。你需要意义，并且你已经不会像更年轻的那代人一样，能且会从琐细的个人日常生活中寻求意义。就你们这一代人中的绝大多数而言，你们都只能，也习惯于从社会、历史和民族中发现你作为个体存在的意义。
你注定会被下一代学人嘲笑。但你不担心，因为正如霍姆斯所说，“就实践而言，人都注定是地方性的”。你“深深嵌在这个世界之中”了。但又何止是你呢？你们的前辈，你们的后辈其实都会这样。因此，你没有尼采批评的那种迟到感，也不感叹“我的青春一去不回来”。
三
在这样一个理论的框架中，针对着一些你所关注的问题，你追求对中国问题的思考，追求“大气且无所偏倚，……有能力批评［你］所敬重和热爱的”。
你把这部书分为上下两卷。第一卷侧重法律实践问题，分为两编。书名来自凡尔哈伦的一句诗，“所有的道路都通向城市”，一个朴素但仍然令人震撼的关于我们这个时代和社会变迁的隐喻，而你关注的正是这一背景下的法治实践。
第一编的三篇文章可以说都是宪法和立法问题。你关注实在意义的（effective）宪法，而不是规范意义的宪法。第一章讨论中央与地方关系，因为你认为，就制度问题而言，这个问题对于现代和当代中国的重要性要超过其他宪政问题，包括更流行的民主问题；现代化和民主的问题首先都需要民族国家的建立，必须在统一民族国家这一前提下才可能完成。分权当然也很重要，因此地方要有权力。但不仅如此，还必须有对社会最底层力量的尊重，因此，你把习惯［法］的问题提出来，提升到宪政的框架中来讨论。在你看来，习惯可能是比一般的民意或舆论更持久稳定的地方性或民间力量，是更持久的民意和民情。你隐含的是，希望这个制度能更多地包纳和整合习惯，尤其是在这个转型时期。从两个极端，你获得了一种张力。
第三章似乎讨论的是司法问题，但它涉及了多个宪法问题。最高法院作为国家机构的一部分，本身就是宪法规定的；它会通过司法解释和决定实际参与构建国家的政治结构；它的活动不可避免地涉及立法权和行政权边界的界定；在转型时期，它的地位和功能决定它必须关注公共政策问题。因此，尽管许多人会认为这一章仅有关司法制度，但你还是将之纳入了这一编。你希望突现其中的宪法意义吗？
你希望通过这三个研究补充而不是替代如今更为流行的规范性宪政研究，希望回归一种亚里士多德时代的宪法和法律问题的研究传统。你并不排斥或贬低规范研究，但你的学术研究进路让你认为，真正的宪制和法律必须是从一个民族的实践中生长出来的，而不可能是一纸文字规定出来的；并且，既然中国处于转型时期，法学家关心的也更应当是变迁社会中的实在的宪政问题。
第二编讨论了司法的一些非常具体甚至琐碎的问题，但你的关注仍然是理论的，当然其中也有宪政问题，因此是第一编的继续（与这一关注相联系的其实还有《也许正在发生》一书的第四章）。你分析了法院系统的制度定位和制度逻辑问题、法院体制改革中对制度的关注、当代中国法官的教育培训，特别是司法改革中的法官遴选问题。尽管针对的是诸如判决书之撰写、统一司法考试这般的细小问题，但你追求有所超越和丰富，试图揭示这些细小问题中隐含的当代中国司法改革的制度性问题，因此也是中国宪政制度发展完善的重大问题。
在结语中，你则简要分析了2003年两件轰动全国的法律事件，从另一个侧面提出了转型中国的法治问题，也是你全书的一个主题：中国的社会转型要求法学的回应，中国法学必须回应中国的问题。
四
因此也就有了第二卷，集中关注的是转型中国的法学研究的问题。但是在你心中，法学研究就是中国法治实践和制度建设的一个重要组成部分。
然而，你关注的不是当代中国法学的话语层面。你没有梳理各法学次学科的文献。因为你关心的不是这些文献到底说了些什么，而更关心的是怎么说的。你关心法学的总体格局和基本走势，以及支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。你概括了中国法学的发展和现状，包括法学知识类型的转变、地域分布和学科现状、学术产出、学术翻译以及法学主流意识形态的变化。你追求对法学现状的一种总体把握，一种独特视角，因为只有在这样的透视中才能看出流变的格局，才能看出制度问题，才能看出社会变迁与法学发展变化的关系。当然，这也才能融入你。
你甚至把眼光放得更远，在第四编中考察了与法学研究似乎相距甚远的中国学术界的三个问题。你还是认为法学并非一个完全独立自足的学科，而是嵌在当代中国学术制度和社会制度之中的，甚至与当代学术人的特殊生活经历以及社会对学者的预期相联系的；尽管不能等同，但这个学科必然受制于同时也反制着这个更大的制度背景。你希望从这个角度理解和发现当代中国法学的弱点和欠缺。
你关心的是宏观层面，切入点却是在实证和微观层面。你把法学研究的一些现象视为症状，试图诊断其中隐含的学术制度问题。
你把“语境论”作为附录，这是你对法学研究方法的思考，展现了你研究转型时期中国法律问题的基本思路和方法吗？也许你是想提供有关本书的另一种结构方式或阅读方式：把这一附录视作导论，而其余各编则是对你的方法的展开和实践。
你知道你的概括并非确定，不确定不仅因为中国的社会转型，而且因为你所勾勒的只是《也许正在发生》。
五
从总体上勾勒当代问题，很容易流于空疏，甚至大话连篇；而你不喜欢宏大话语。为了避免这一点，你总是喜欢从非常具体实在的问题，甚至非常细微的问题入手。你希望这种处理问题的方式能更好地发挥法律家的精细入微，至少使大部分文章对法律家也有点用如果不是结论，那么至少是思路；如果不是观点，那么至少也有一些分析、论证和表述方式。同时，你又希望不局限于实务法律人的技术层面，你渴望将政治学家、社会学家、经济学家等社会科学家的关怀也或多或少地带进来；认为这不仅有利于法律人，而且也许有助于其他社科学人的阅读。甚至，你试图把人文的关怀也带进来。包括写作方式和论证方式，都追求一种个性化因此在这个意义上是人文化的风格。你力求把这些追求都融入一个有机的整体。
尽管集中关注的是中国的具体问题，但并不封闭，你隐含了跨文化的比较和参照。你感到庆幸，发达国家的历史变迁以及外国学者的许多研究已经为你研究中国的许多问题提供了一些可能的参考，其中也有某些因果性的规律总结。由于时空的变化，历史绝不会如同文件拷贝，但是，你知道，它们仍可能帮助我们预知或至少是预测某些问题。在这个意义上，中国当代社会的变迁为中国包括法学在内的社会科学提供了一个空前的检验和发展理论的实验室和观察室。中国学者理应充分借鉴这些人类的共同财富。只是根子必须是中国问题。
在一定意义上看，你写了一部研究当代中国法律史的书，但结构此书的并不是对与法律有关的各个方面的全面描述。你不可能全面描述。它也是一部法律理论的著作，但你并不从一些主导的关键词切入。与通常的法律史著作或法律理论著作的结构不同，结构此书的不是时空（法律史）或理念（法理学），而是一条理论的线索，这就是贯穿全书各章的那个社会变迁和“制度进路”。你试图论证，制度环境（包括自然和天时）如何影响和制约人；随着一些变量的改变，这些制度环境又如何需求着新的知识和现代人，包括法学人；而人又如何改造着、创造着制度，创造着与这些制度相应的新的知识。你的这一思路来自马克思的历史唯物主义，来自毛泽东的著作，也来自当代的制度经济学、法律经济学和法律社会学研究。
你追求一种社会科学的分析，但不是价值中立，而是冷酷却不冷漠的面对现实。“好的分析必定是残酷无情的”，你又提起了波斯纳。但是，我知道，你冷酷的分析和叙述之背后是你激越的热情。冷漠甚至不可能引发分析。谁会去猜测一个与己无关的人的心思呢？哪怕你在调侃，那也因为你对被调侃的人和事有一种强烈的关切。
六
所有这些说明都注定了这不是一本“全面”的书，因此，也必定不是一本“正确”的书。但你想过追求全面和正确吗？你记录了你对当代中国法治的一些问题的观察和思考，希望同中国的法律人和法学人分享，希望在某些问题上或许有助于人们感受和理解转型时期中国的法律和法学的某些寓意。因此，你的预期读者并不是那些追求“真理”的法律人或法学人。万一他们不慎碰上了，要是看完书后，骂你两声，你也接受，只希望他们别说自己上了当，受了骗。
其实，你只是听见有谁在问：“你看到了什么？〃
苏 力
2004年2月10日改定于北大法学院
第一部分 引论第1节 现代化视野中的中国法治
所有的道路都通向城市……
凡尔哈伦北京的变化真大，哪哪都变了，人也变了，只不过天天混在里面不觉得……
电影《没完没了》
法治已经成为我们今天这个社会的最主要的话题之一。但是，当我们说到法治之际，我们应当扪心自问一下，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会流行？如果是因为社会流行，那么社会又因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法〃，到此后的“革命”，再到此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？如果有的话，又是什么样的联系？
在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。法治就是规则的统治。这样的法治定义，看起来太平庸了，没有诸如“正义〃、“公平〃这样一些神圣显赫的字眼。然而，只要仔细考察一下，我们就会发现，外国学者关于法治的一系列原则（例如，A。 V。 Dicey； Introduction to the Study of the Law of the Constitution； Macmillan； 1968； pp。 188…196，提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用； Lon Fuller； The Morality of Law； rev。 ed。； Yale University Press； 1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；John Finnis； Natural Law and Natural Rights； Clarendon Press； 1980； 基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点）；实际上都隐含在规则的统治之中。例如，法律的一般性（或普遍性）原则，就是说一个法律不能是对单个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。法律公开的原则，即制定法必须颁布；然而，其核心也许并不在于“颁布〃本身这个行为，而在于通过颁布，在一个以文字作为基本的交流手段的社会中，可以使人们最便捷地了解法律。这两个原则实际上就是指法律规则便于人们掌握和预测。因此，真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为和一般的智识预测法律将如何要求。
事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。然而，社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才
