道路通向城市转型中国的法治-第12章
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屑毒伲溆跋炝ο嗟庇邢蓿桓嗟氖窍喽阅昵岬恼瘟斓既恕＞」�1970年代末一批文革中受到迫害的老干部重新担任了地方领导人，但他们年事相对已高，文革已经在很大程度上割断了他们同中下层党政军事官员的联系，并且很快也就为更为年轻的地方领导人所替代。新一代地方领导人的政治权威都更多来自中央的政治授权，而不再是个人的赫赫战功和政治魅力，因此，他们已经不像以前的从战火中走出来的封疆大吏那样有能力同中央政府对抗。其次，是毛泽东时代已经初步形成的事实上的技术官僚队伍和相应制度也开始得到了进一步的完善，并开始制度化（国家公务员考试制度就是其中之一）。按照韦伯的观点，这两者都是法治型统治的重要的和必备的前提条件。参看，韦伯：《经济与社会》，同注22。 第三，中国经济的发展，包括全国一盘棋的计划经济，但特别是市场经济的发展，使得各地的经济相互依赖的程度更高了，形成了有机连带。第四，建国30年后已经形成的现代民族国家的政治上层建筑和意识形态，都使各地不再有地方割据的经济和政治可能性了。第五，由于经济的发展，特别是由于1990年代中期之后的一系列经济体制改革，中央手中的钱逐年增多，经济调控手段增强了，也更有效了，因此没有必要像以前那样更多依靠政治纪律、组织人事调整乃至宫廷政治的手段。一个中央与地方的分权的制度框架已经出现。
这种思路也不是没有问题。除了其他之外，追究起来，最主要的问题就是“协商办事”进路中的非制度化因素，它意味着中央与地方各自权限受政策影响过大，受个别领导人的权威和判断影响过大，受客观情势的影响过大，注意，我说的是“过大”，而不是认为从来不应当根据情势予以调整。事实上，即使是制度化的中央与地方的分权，例如联邦制也总是对各个政府的权限做出调整的；波斯纳在讨论美国的联邦司法制度时就指出，联邦主义的理论并非一种固定的教条，联邦注意并不一概排斥将某些先前只能由联邦管辖的或只能由各州管辖的案件转移给州或联邦。请看，波斯纳：《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第九章。因此有更强的“人治”色彩；也因此才出现了上面所说的“收”与“放”的循环。制度不定型使得人们的预期不确定，地方的积极性有时很难充分发挥，地方领导人的创新精神更可能受到压制。这样的概括和总结是对的，但又是不完整的。因为问题并不在于这种进路是否有缺点，而在于在当时的历史条件下，考虑到种种风险，有没有更好的选项，或者这种选择是否当时最合乎情理的选项之一。我的回答是肯定的。
我们必须认识到，宪政的制度化分权针对的是常规状态，因此是可以而且必须制度化的。但当毛泽东和第一代领导人在思考这个问题时，新中国刚刚建立，还处于“过渡时期”，他们完全没有治理一个现代中国的经验，而这种经验只能通过实践并需要时间才能累计起来。因此，在制定新中国第一部《宪法》时，毛泽东等中央领导人就很明确，这部宪法要有纲领性，但“不是［对］理想的描写”； 毛泽东在中共中央政治局扩大会议上的讲话记录，1959年3月1日；转引自，《毛泽东传：1949…1976》，上卷，同前注10，页323。〃只是规定现在要做的事情……是现阶段的宪法”。 周恩来在中央人民政府委员会第二十次会议上的讲话记录，1953年1月13日，转引自，《毛泽东传：1949…1976》，同前注10，页311。 请设想一下，如果从建国一开始，就采取严格的中央与地方分权的联邦制，许多后来出现的问题例如高饶的问题就很难解决，甚至可能增加外国势力例如苏联对高岗在东北对国内政治的影响。在中国还缺少现代的宪政分权经验的情况下，急急忙忙为了制度化而制度化，一旦中央与地方权力配置不当，无论是中央权力过于集中或者是地方权力过大因此尾大不调，都完全有可能带来一些灾难性的甚至完全断送国内和平的后果。因此，过早地把分权制度化，其实未必有好处。
事实上，任何新政权的第一、第二代领导人的主要任务是社会革命和革命之后的制度重建，为社会未来的发展创造一个新的可能性。因此，“制度的创造者一定得是一个政治冒险家（buccaneer） 〃 ，波斯纳在评价美国第四任联邦最高法院大法官马歇尔时指出，“他的任务并非按部就班依法办事，……他的任务是带来使后人可能从事‘常规科学’的‘范式转换’。 〃 Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003； p。91。在这些问题上，我们转型时期的中国法学家必须超越形式主义、法条主义和概念主义，必须有一种宏阔的学术视野，充分理解包括分权问题在内的宪政制度从来不是在真空或恒定的社会条件下形成的，而是在一个不断变化发展的社会环境中，在当代中国还必须在各种国际力量的互动中，逐渐形成的，它必须针对和解决的首先是当时社会所面临的根本问题；在一个非常规时期，它要服从的首先也许不是一些抽象的宪政原则，而是波斯纳所谓的可以超越实在法律（real laws）的“必要之法” （law of necessity） 。 Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； 同上，p。292。 而这种中央和地方“商量办事”的非制度化做法，这种“每过一个时期就要总结经验”的渐进式进路，就当时的情况而言可能更有道理。它不是强调分权理念与制度原则的先在性、先验性，而是强调制度是实践的产物，是经验的产物，是要解决具体社会中的问题。事实上，经毛泽东修改审定的《宪法草案初稿说明》中就提出，1954年宪法之所以结构和文字都力求简明，其中的两个原因是，“第一，我国既然处在过渡时期，宪法的许多规定必须具有充分的灵活性，以免在实际生活的迅速发展中变得不使用和成为障碍；第二，我国人民对于实施宪法还缺少必要的经验，政治生活中的许多细节，还需要在实践中逐步得到结论，不可能也不应当过早地做出详细的规定”。转引自，中共中央文献研究室［编］： 《毛泽东传：1949…1976》，上卷，同前注10，页326。
其次，即使当时中国共产党领袖选择了一个恰当的分权制度并希望将之制度化，恐怕也很难。因为制度是逐渐形成的，而不可能一次性设计或颁布一个宪法文本就可以完成。任何制度要成为一种规范需要时间，宪政意义上的规范尤其如此，对于革命政权的宪政化则更是如此。霍姆斯曾反复声称“产权、友谊和真理的共同之处在于它们都需要时间”，请看，The Essential Holmes； Selections from the Letters； Speeches； Judicial Opinions； and Other Writings of Oliver Wendell Holmes； Jr。； ed。 and with an Intro。 by Richard A。 Posner； University of Chicago Press； 1992； p。113； 伯克则认为时效是“自然法则的伟大基本部分”，是政体成长的方式，是适用于宪法性法律的一个原则，一个统治的原则。参看，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］： 《政治哲学史》； 下册，李天然等译，河北人民出版社，页835…836。韦伯关于魅力型统治之常规化的论述同样隐含着时间的因素。请看，韦伯，同前注22。 而直到毛泽东去世时，新中国的历史还不到30年。对于一个人来说，这段历史也许已足够长；但是对于一个国家的宪政制度，对于一个像中国这样一个处于现代化进程中的国家，要能够形成适当的宪政分权制度，则远远不够。对于一个国家来说几十年还只是历史的短暂一瞬。其实许多法学家心目中宪政和联邦制的典范，美国的历史就证明了这一点。美国从建国到联邦制的司法确认以1819年的麦克罗诉马里兰州案McCulloch v。 Maryland； 4 Wheat。 316 （U。S。 1819）。 为标志就经历了43年的历史；若从美国宪法颁布起算也经历了32年的历史；即使此后，还经历了南北内战，最终还是依靠了对南方的军事胜利和占领才确立了联邦至上的原则。因此，在我看来，毛泽东提出的这种商量办事、不断摸索、及时调整的宪政分权思路至少在过去的数十年间就总体而言是很有道理的（reasonable） 。毛泽东也许恰恰是在权衡了各种可能的选项（因为他考虑过欧美的经验）和后果之后而有意选择了这样一种非制度化的“商量办事”的进路；换言之并猜测说来，很有可能，毛泽东认为只有通过这种进路才更有可能形成某种稳定且可行的制度化分权。
第二部分 宪政与立法第20节 问题及出路（1）
然而，这并不是说毛泽东的“商量办事”的非制度化思路完全正确或永远正确。毛泽东倡导的地方与地方之间“顾全大局，互助互让”，如果说在毛泽东、邓小平时代还可能行得通，至少在今天就很难落实了，因为分权后的地方利益更为突出了，目前在中国市场经济中普遍存在的地方保护主义就是一个证明。此外，非制度化的分权也带来了预期不确定，带来了“遇到黄灯抢着走，遇到红灯绕道走”等“上有政策，下有对策”现象，对中国的统一的市场经济发展不利。
对此，许多法学学者，依据欧洲大陆传统法理学和宪法学关于法律的普遍性特点或传统的主权至上、立法权统一和三权分立的观点对这种现象提出了批评并提出了法律的回答。就针砭时弊来说，这些批评是正确的，有助于唤醒人们包括领导人对法律的特别是立法的统一性的重视。但是对此开出的药方立法权集中（包括制定立法法和法典化以及准法典化）未必是良药，特别是如果过分强调立法权的集中统一，过分强调法律的位阶，强调法律普适性，并且把法律制定得非常详细，乃至剥夺了对某些必须予以考虑的地方因素的考虑，一个突出的例子就是为了保证司法的统一而推出来的“统一司法考试”制度，据我的调查，去年这一考试的结果导致了在西部某些地区甚至无法保证司法人员的正常更替。尽管这一考试制度的推出是有很多正当理由的，并且我在原则上也是支持的。那么问题就有可能更大。这些批评和药方的最大弱点是对这一问题的当代中国社会语境的缺乏足够的理性把握，其关注一方面具有太强的功利性（这是我赞成的），但另一方面又太理想化，缺乏对问题的综合、实证和现实的理解（这是我不能赞同的）。它们依据的理论资源不仅更多是传统的理论，而且更多是欧洲大陆国家的宪政和法学理论，而不大注意中国的现实以及从我们当代历史中提升出来的理论，甚至对美国（而不是英美）在这一方面的相关经验也关注不够。简单说来，他们没有看到中国近代以来一直贯穿中国社会的根本问题，政治经济文化发展不平衡和大国，没有把这个背景问题作为中央与地方分权的宪政结构必须考虑和处理的根本问题之一而给予充分的思考。因此，在我看来，如果一旦被作为国策采纳并强行推行，不无可能重新导致计划经济条件下那种管得过死，社会缺乏活力、缺乏积极性和民间首创精神的现象，而一旦允许开太多或太大的口子，或干脆“睁一只眼，闭一只眼”，则有可能使这样的集中立法形同虚设，沦为纸面的法律。
因此，在“统得过死”与“法律不统一”这两害不可能同时根除的情况下，我们必须权衡利弊。必须意识到，不可能有有百利而无一弊的宪政架构，不要以为立法权的高度集中一定就能解决问题，并且总是对社会有利。就总体而言，集中统一多就必定造成地方的灵活性少，自主性、积极性少；而地方主动性高则必定规则的普遍统一程度低。任何分权的制度结构都无法完全消除这个权力统一和分散之间的悖论以及可能引发的种种社会问题。这就是制度的局限性，这也是人类永恒的宿命。因此，中国的宪政体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找一个黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性。这并不是要姑息迁就地方主义，因为从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，最根本的措施是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场；政治手段只是辅助。因此，在我看来，目前在中央地方分权问题上的基本方向和框架是正确的，不仅符合当代中国国情，而且从长远看，这可能是一种更具有活力和创造力的分权制，因为它允许了更大的地方性秩序生发、形成、竞争的自由空间。这对中国社会的转型，中国的改革乃至对中国这样一个不同于其他国家的大国具有极其深远的意义。
在中央地方关系上，中国法学界的另一派观点也同样值得注意。这一派大致强调中国的改革就应当是“小政府、大社会”，总是强调弱化中央的权力，甚至有人主张明确的采取联邦制。这种批评也是有理由的，中国确实目前在一些方面政府（但有时并不完全是中央政府）还管得太多，管得太死，有必要放权，让更多的由市场去管，由地方政府去管。但是，这并不能变成一种口号，变成一种意识形态，一种教条，认为“政府或中央政府管得越少越好”。这种观点是不恰当的，至少是不完全的。其实，“小政府”的前提是要先有一个“大社会”；但在现实中一个“小政府”并不必然导致、伴随或等于有“大社会”。只要想一想中国的传统社会，那时的政府显然很小，但是老百姓却只能属于一个个比今天更小的“社会”村庄和家族之中。也许我们不应将“帝力于我何有哉”理解为百姓对其在最小国家下的生活现状的一种赞美，其实至少在另一种语境下完全可能理解为一种哀怨甚至怨愤！如果一味强调小政府，即使在当代中国的条件下，弄不好也会出现“弱政府、小社会”的问题。而已经有许多经验或研究都表明，一个弱政府不但不可能为社会提供必要的公共物品，例如国防和治安、社会福利，甚至很难保障人民的基本权利，人们将不得不更多依赖地方宗法家族势力或地方群体（小社会）。换言之，就总体来说，没有一个良好的强有力的全国政府，公民就不可能享有作为公民的权利。一个重要的基于实证的理论研究成果，请看：Stephen Holmes and Cass R。 Sunstein； The Cost of Rights： Why Liberty Depends on Taxation； Norton； 1999。该著作特别提到了俄罗斯的例子。又请看，刘世军：“现代化过程中的政府能力”； 《中国经济评论》，创刊号，1999年。中国的近代史以及俄罗斯前些年黑社会势力猖獗的现象都一再说明了这一点，中国当代的一些经验研究也表明了这一点。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学2003年。
联邦制的建议也有类似的问题。我们不应当把中央政府对地方政府的约束和管制都视为不当。不仅中国当代的历史表明，至少在一些时候，恰恰是中央政府在推动地方政府的改革（例如农村土地制度的改革，有关WTO的
