道路通向城市转型中国的法治-第13章
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联邦制的建议也有类似的问题。我们不应当把中央政府对地方政府的约束和管制都视为不当。不仅中国当代的历史表明，至少在一些时候，恰恰是中央政府在推动地方政府的改革（例如农村土地制度的改革，有关WTO的制度改革）；而且我们必须重新回想一下，为什么20世纪初期许多人强调“地方自治”的建国思路，尽管用意是好的，全都以失败告终。说实话，在一个统一的民族国家尚未形成的历史条件下，地方自治从一开始就是注定不可能实现的，只会是军阀混战，只会是国力薄弱。此外，近代以来的世界各国的历史也已经表明，在中央与地方分权问题上，重要的在于公共权力在不同层级政府之间的恰当分配，而不必定是某种形式的分配；同时也表明，联邦制国家并不一定比单一制国家的地方自治程度更高。正如一位学者在比较的经验研究后发现至少在欧盟国家中“广泛分权的单一制国家可能比为联邦政府单方主导的联邦制国家具有更大的地域自治”。 董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，同前注5，页3。 另一位学者的研究则发现，“较之于20世纪前的联邦制宪法，20世纪后制定的联邦制宪法更趋向于将国家的各个组成部分结合为紧密的整体，中央政府在其中起主导性的作用”； “单一制［国家并］不排斥适度的联邦主义因素”。 杨利敏：“关于联邦制分权结构的比较研究”； 《北大法律评论》卷5辑1； 2003年，法律出版社，页53…54； 64…65。 我们也许并不一定要把“联邦制”的名看得那么重。
第二部分 宪政与立法第21节 问题及出路（2）
不看重“名”，其实正是为了看重“实”。这个“实”就是中央地方分权确实有必要进一步的制度化。考虑到中国的制度转型将是一个比较长的时期，考虑到中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，考虑到中国过去50多年来已经积累的分权经验和实际形成的一些惯例和制度，考虑到中国市场经济发展水平和各地区之间的联系正在且必定会日益加强，考虑到制度具有保持预期稳定的优点，考虑到法治在中国的历史必然性，考虑到如今中国已经没有如同毛泽东、邓小平这样强有力的魅力型政治领导人了，因此，可以而且必须进一步考虑如何从一种注重实践的眼光来总结我国50多年来的宪政经验，注意制度化地保证和稳定中央与地方的分权，使作为一种宪政策略的两个积极性逐步转化为中国宪政制度的一个重要组成部分，使两个积极性都得到制度化的保证。一方面保证国家的统一，另一方面是为地方性秩序的形成发展创造可能性和激励因素。毛泽东当年在提出两个积极性的思路之际，就已经说了那是“目前要特别强调的”毛泽东自己并没有将这一做法当作金科玉律，不可改变。
事实上，在过去的50多年里，特别是自1990年代以来在中央和地方分权问题上，中国已经有了相当一些制度创新并且有越来越强的制度化趋势。例如在立法权上，1979年《地方组织法》就明确规定县级以上地方各级人大设立常委会并赋予省级人大及其常委会地方立法权；参看，崔伟：“地方立法20年回顾与思考”； 《人民代表大会20年发展与改革》； 中国检察出版社，2001年，页75…85；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第四版，法律出版社，2003年，特别是第9章。2000年颁布的《立法法》则更进一步规定了地方的立法权限，《中华人民共和国立法法》，第64条。尽管受制于单一制的理念，该法有意避免了使用地方立法权的概念。此外，中央还给予了地方一系列改革开放的政策。但我在此却更希望强调一些并不为法学家视为有宪政意义的经济改革的措施和制度创新，例如，1990年代以来的税收制度和银行体制的变革；可参看，戴柏华等：《从放权让利到制度创新：中国财税体制改革》，广西师范大学出版社；1999年；刘佐：《中国改革开放以来税收制度的发展 ： 1978…2001》，中国财政经济出版社，2001年；汪小亚等［编著］： 《大突破 ：世纪门槛的中国金融改革》，中国金融出版社，1999年。强调一些目前正在采取的具有制度化意义的重要措施，例如近年来中央政府为了减轻农民负担采取的一系列经济决策；强调一些已经形成的关于地方官员特别是省、市长任免的政治习惯（practices） 。
由于传统的宪法模式的限制和知识上的自我限制，中国法学界（也许宪法学界尤甚）习惯于把诸如税收和银行体制这样的变化仅仅视为经济制度的变革，但这些制度变革其实是具有深远意义的重大宪政制度变革。宪政并不仅仅关涉狭义上的政治问题，宪政关涉的最核心问题就是权力和利益的分配；而税收、财政、金融体制在现代社会中对一个国家的中央与地方的分权占据了重要地位，因为宪法对税收征集的分配是从根本上影响中央与地方关系的第二种基本方法，伊夫·梅尼、文森特·赖勿特［编］： 《西欧国家中央与地方的关系》； 春秋出版社，1989年，页27。 因为财政关系是政府间关系的核心问题。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页11。 只要回顾一下美国的历史，也可以看到，美国的个人所得税制度的建立就是通过宪法修正案完成的，《美国宪法》，第十六修正案。而在美国宪法史上的另一个重要性也许仅次于马伯里诉麦迪逊案的麦克罗诉马里兰州案，同注62。 就同时涉及到联邦设立银行以及地方政府征税的重大的宪法斗争。
只要进入这些制度变革的中国社会语境，就可以看出其具有的宪政意义。例如1994年税制改革中完成的国税与地税的分割。这一改革的具体内容是：按照中央与地方的事权，划分各级财政的支出范围；根据财权与事权相统一的原则，合理划分中央与地方收入；实行中央财政对地方的税收返还和转移支付制度。这一改革表明了在财政权力上中央和地方的分权。地方政府不再如同计划经济条件下，没有财权，所有的财权都统一在中央。此后数年的实践表明，分税制的实施已经开始把中央与地方分工合作的关系导入一条制度化的轨道。辛向阳：《解读中国》，江西人民出版社，2001年，页63。 因此，早在数年前甚至更早，就有中国经济学家就称这种制度为“中国式的联邦制”或“财政联邦制”。 Yingyi Qian and Gerard Roland；〃Federalism and the Soft Budget constrainst〃； American Economic Review； 88（5）； December； 1998； pp。 1143…1162； Yingyi Qian；〃The Process of China's Market Transition （1978…1998）： The Evolutionary； Historical； and Comparative Perspectives〃； Journal of Institutional and Theoretical Economics； 156（1）； March 2000； pp。 151…171。 又比如，1998年中国中央银行制度的改革，废除了按行政区域设立省级分行的制度，跨省区设立了9大分行直接对中央银行负责。这种制度变革实际上进一步削弱了各省、市、自治区党政首长干预地方银行从而影响国家金融政策的可能，提高了货币政策执行的效率，强化了中央政府通过中央银行对全国经济的宏观调控，这也表明中国的经济、政治的统一性的加强，标志着中国各地经济的内在联系进一步强化。可参看，吴志攀：《金融全球化与中国金融法》，广州出版社，2000年，页226…227；辛向阳，同上注75，页64…65。
而近年来，中央政府关于农村费税制度改革的一系列具体措施，不仅仅是减轻了农民负担，而且强化了中央政府在乡村的治理权力。它们标志着随着国家财力的增强，中央政府的权力能够更加强有力地进入中国农村，乡政府将在更大程度上被纳入国家的官僚体制，因此有可能从根本上改变中国先前乡一级政权长期存在的“绅权”性质。关于这些措施，请看朱基：《政府工作报告》 （2001） ；又请看，“国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见” （2003年3月27日）。
甚至，目前一些尚未充分展示其潜在的宪政意义的政治惯例，也可能随着时间的延续而获得宪政制度的规范意味。例如，近些年来，各省、直辖市的行政首长实际上都是由中央政府确定候选人，最后由地方人大以“选举”方式认可。这种做法，既不同于许多单一制国家的地方行政首长中央委任制，其政治合法性来自中央授权；也不同于联邦制国家例如美国各州的地方政府首长的选举制，其政治合法性来自地方选举。中国目前的这种地方首长的任职制度，一旦稳定下来并制度化，这就创造了中央与地方关系的一种可能，成为一种中央与地方相互制约的具有宪政意义的制度。在一定意义上，这有点类似于美国联邦最高法院法官的选任制度。美国联邦法官都由总统提名，但须获得参议院的确认。一般说来，美国参议院都尊重了美国总统的提名，但在其历史上，参议院曾数次否认过总统提出的候选人。最近的一次发生在1987年里根总统在任期间。可以说，这一宪法惯例已经给我国的单一制政体带进了联邦制的因素。当然，我并不想夸大这一宪法惯例在目前的实际意义；确实，就总体来说，目前在地方行政首长的主要人选上仍然基本上是中央说了算，省市人大选举地方行政首长在许多人的想像中，似乎只是走过场，但实际上已不完全如此，这个制度已经发挥了一定的作用。在1993年前后的换届选举中，中央提出的浙江和贵州两省的省长候选人就落选了。在此前后，例如1998年的换届选举中，都有副省长，人大常委会副主任和秘书长等由党委提名的后选人落选，而由代表联属提名的候选人当选。可参看，蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，同前注68，页350以下。我们应当进一步研究和重视这一正在形成的政治惯例，它完全有可能在适当之际展现出其制约力。必须清楚的是，真正起作用的制度往往都是“寻常看不见，偶尔露峥嵘”。 “看不见”（常规）和“露峥嵘”（冲突或例外）都是制度起作用的方式；事实上，一个总是需要“露峥嵘”的制度反倒可能意味着这里还没有严格意义上的制度。美国的司法审查制度可以作为例证。这一大名鼎鼎的制度其实很少使用，从其初次得以主张的马伯里诉麦迪逊案（1804）到其第二次使用的德里德·斯各特案（1857） ，中间经历了半个多世纪！另一个例证是美国联邦法官的任命，在总统提名的最高法院大法官人选中，参议院予以否认的或因为参议院威胁否认而自动撤出提名的不到5％。可参见，Laurence Tribe； God Save This Honorable Court：How the Choice of Supreme Court Justices Shapes Our History； Random House； 1985。
第二部分 宪政与立法第22节 转型时期中国宪政研究方法的反思
本章其实还有另一个追求：探索研究转型时期中国宪政的一条新的进路，或追求一种广义的宪政研究。
通常的宪政研究一般研究的是常规状态社会（或宪政社会）的社会根本架构和权力配置问题，并且受欧陆法学的影响一般以宪法性的规范文本研究为主。中国目前的中国宪法研究基本都属于这一范式。
但是这种研究显然与当代中国社会有点脱节，最重要的原因，就是中国还是一个转型社会。尽管新中国自1954年以来就颁布了宪法，尽管即使是在“无法无天”的“文革”期间，作为文本的中国宪法也仍然存在，但如果用孙中山关于宪政三阶段的说法来考察当代中国，如果大胆一些说，中国目前还正处于从“训政”到“宪政”的进程中。处于这样一个历史时期，法学家自然会有许多尴尬，甚至有许多言不由衷的时刻；从书本上学来的有关理想的宪政原理和原则或多或少总有点“屠龙术”的大而无当。只是近年来，随着“法治”理念的流行，宪政的理念也开始逐渐流行起来，但是这些研究的取向也更多是一种法制讲座式的宣传，希望推销“宪政”这种待价而沽（当然也可以说是目前滞销）的优秀产品，使得中国社会在我们手中最终塑造成一个宪政法治国家。
我分享这种理想，却不分享这种研究进路。因为依据这种进路获得的最多也只能算发生在中国转型时期的宪政“研究”，而不是有关中国转型时期的宪政研究，后者是以具体时间（转型时期）空间（中国）内的宪政问题和实践为研究对象的研究。我给前一种研究打上引号是因为，这种努力是事先已经有了结论的，最多也只是一种适用性的研究，把据说是公认正确良好的宪政制度通过大众化的宣传布施于当代中国。我追求的是一种更为广义的宪政研究，发现转型时期中国宪政问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前一种研究中可能被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国宪政发展的经验教训以及最重要的可能的路径。
这一进路有一个最基本假定，即在其原初的意义上，宪法（constitution）是一个国家的根本制度，其针对和所要解决的是这个社会的具体问题，尽管其中有些具体问题可以用抽象的一般命题来表述。在这个意义上，每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，这就是我们要研究的实在的宪法（effective constitution） 。也因此，一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有宪政的实践，一些学者已经进行了这样的研究，但他们还是趋向于在规范的意义上使用宪政一词。请看，例如，Vicki G。 Jackson and Mark Tushnet； Comparative Constitutional Law； Foundation Press； 1999； 特别是第五章，讨论了“没有宪法的宪政”，以及“没有基本权利（entrenchment）的宪政”等问题。有制度意义上的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究。而从这一角度来看，宪法并不必定具有我们通常赋予其的那种褒义，宪法问题也并不必定有一个固定的格式或话语。这种广义的宪政研究也研究应然的问题，但更研究实然的问题，更重要的是研究宪政是如何演化发展起来的。它追求的是一种有说服力的解说，而不是一种有感召力的修辞或传教。它追求的是对社会事实的解说，而不是对经典文本的解释。
因此，这种研究更强调历时性（这也就意味着并不排除共时性研究）。它将宪政视为一个过程，可能是一个从无序到有序的过程，一个从各种形式的社会变革（包括革命、改良甚至政变）后的社会政治结构逐步调整乃至获得政治合法性的过程，一个从魅力型政治到法理型政治或传统型政治的过程；甚至有可能这是一个没有尽头的过程。因为我们可以以某个事件或时刻作为某个社会已经形成宪政的标志，但是社会中的这个过程不会停止。因此，我们可以以美国1787年制定宪法作为其宪政的标志，但也同样有理由以1804年马伯利诉麦迪逊案提出司法审查权作为其宪政的标志、以美国内战期间和之后解放黑人和制定三项宪法修正案作为宪政的标志，甚至以1954
