道路通向城市转型中国的法治-第14章
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�1954年布朗案宣告废除学校的种族隔离或1964年民权法案全面禁止种族隔离作为其宪政的标志也并非毫无根据。事实上，英美传统的法学家大都采取了或隐含了这种历时性的研究进路。
这种研究真正关心的是一个具体国家在本文中就是中国在这一意义上的宪政发展的问题、实践和话语以及制约因素。它受到了英美特别是美国法学研究传统的影响，但是并不以其为圭臬，不预先设定三权分立、司法审查、两党制或民选总统等是宪政的标志，并且也不一定以发现所谓的普遍规律为宗旨。因此本章始终关心的是20世纪中国的问题，考察20世纪世界的一般性问题（民族解放、社会革命和现代化）以及中国的一些重大的特殊问题（例如，大国、政治经济社会发展不平衡、农民革命、“封建”传统等）对中国宪政发展的影响和对中国宪政形式主要是中央地方的分权的影响。
这种进路并不仅仅从狭义的政治方面考察政治结构，而是要考察可能影响政治结构的一切重大因素和维度。因此，根据不同的时期，它考察了军事领导人对政权结构的可能影响，考察了“山头”对政治结构的影响，也考察了税收制度和银行制度的变化对政权结构的影响，甚至考察了开国领导人所面临的特殊问题对政治结构的影响。它也会考虑甚至借鉴诸如三权分立、司法审查、联邦制、两院制等从西方近代政治实践中衍生出来的宪政理论的核心问题和制度，但是并不必然将之作为中国当代宪政的主要问题或制度模本，它将这些制度都视为对原产国之问题的回答，而不是放之四海而皆准的灵丹妙药。它汲取这些制度和相应理论的启示意义，甚至会借用其中的一些概念，例如本文涉及的联邦制，但是它思考的是事而不是词，注意提防自觉不自觉地把西方国家的政治学和宪政理论中的概念视为天经地义、理所当然并赋予其规范意义。它坚持在借用这些学术概念时首先要“去魅”，消除因为地方性经验可能赋予这些关键词的地域偏见或普遍的规范意义，而更多关注其经验的意义。因此，本文尽可能摒弃了往往与联邦制或单一制这些概念相伴随的规范寓意，而仅仅强调其经验的维度，即权力在不同级别的政府之间的分配；它尽可能避免使用联邦制这样的概念，而是选择了纵向分权这个概念来讨论中国在这一方面的实践。
这一进路坚持的是，宪政发展和实践必定有而且应当有法学家的参与，但是宪政的发展和实践并不是法学家甚或宪法学家的理论产物，而更多受政治家或政治家集团对社会问题的理解、思考和决策的影响。它把重大的政治决策视为宪政实践和理论发展的主要标志，而不是把以特定的被标识为“法学”或“宪法学”或“政治学”的理论言词视为宪政实践和理论发展的主要标志。因此，在这个意义上，它更重视考察诸如毛泽东、邓小平等政治领袖的广义的政治判断和决策，重视诸如中国共产党党内的斗争、经济体制改革这样一些重大的历史事件，认为这些判断、决策、历史事件是影响甚至决定中国宪政发展和实践的主线，是影响中国宪政形式和内容的重大要素。基于这一时期的特定性，因此，它完全没有考察这一时期的著名法学家或宪法学者的法学著作，而是关注了《论十大关系》这样的政治论述，关注了诸如“高饶事件”以及其他重大政治事件。尽管毛泽东等中国共产党领袖在任何意义上都不是宪法学家，甚至他们的某些做法是反宪法、“无法无天”（毛泽东语）的，但是他们注重实际的态度、开阔的政治视野和敏锐的政治洞察力，促使他们面对中国问题广泛考察了各国政治实践，进而做出了一种清醒的尽管有时甚至可能错误的判断，其中甚至有宪政理论的贡献。这一点应当值得我们反思。
尽管不合常规，有可能是一个叛臣逆子，但我认为这一种宪政研究的进路至少是值得追求的。从实践的角度上，它有可能帮助我们从另一个角度理解中国宪政的发展历程，进而有助于中国当代的宪政建设，加速中国从“训政”到“宪政”的政治发展（是不是进步则是另一个问题）。从理论的角度上，它有可能拓展宪政理论的视野，把中国目前似乎是不食人间烟火的宪政理论从天上拉到人间，有可能促使目前主要以西方的宪政理论和概念为主干加上部分当代中国政治口号的中国宪政话语真正转向一种理论，一种有关中国的转型时期的宪政理论。甚至，它有可能对一般的宪政理论也有所贡献。例如，本文提出大国宪政问题，“开国”宪政、“建国”宪政等前宪政问题，至少是目前的一般宪政理论没有阐述或没有给与足够重视的，当然这也是因为提出这些一般宪政理论的国家不曾遇到过这样的问题，或者这些问题在那些国家不曾那么突出。
我并不认为这一研究的进路是一个完全的创新。正如，我在前面提到的，一方面，在很大程度上，我不过是回归了古典的“宪政”研究传统，包括亚里士多德在《政治学》、《雅典政制》（宪法）和《尼各马可伦理学》的实用主义传统以及中国古代一些思想家并非系统的政论中所体现的传统，请看，Aristotle； The Athenian Constitution；The Eudemian Ethics；On Virtues and Vices； trans。 by H。 Rackham； Harvard University Press； 1992。 中文译本请看，亚里士多德：《雅典政制》； 《亚里士多德全集》，卷十，苗力田［主编］，中国人民大学出版社； 1997。 考察现实中一个国家（城邦）的政治制度的基本结构以及促使这种结构产生的社会原因。而另一方面，我也接受了推进了宪政研究的历史学方法，即保持“一种对历史感的坚定承诺。……试图突出宪政决策所发生的社会和政治环境”； 关于这一方法的简单讨论，请看，保罗·布莱斯特等［编著］： “前言”； 《宪法决策的过程：案例与材料》，同前注1。 但在运用这一方法时，我与布莱斯特仍侧重不同。鉴于中国的政治现实，宪法决策自然是由政治权力机关和领袖人物决定的，因此我更多关注政治机构的决定和政治事件；而布莱斯特针对美国宪法教科书大多以最高法院为焦点的传统，试图把焦点集中在不同的机构个人等行为者用来作出宪法决定和解释的方法以及建立宪法理论的不同过程。此外我也更关心偶在事件的影响。并且我特别关注了一些似乎是偶在然而对宪政发展显然并确实具有影响力的事件。我在先前的一篇关于美国司法审查制度的论文中就曾运用过这种历史的方法。苏力：“制度是如何形成的？关于马伯利诉麦迪逊的故事”； 《比较法研究》； 1998年第1期。而这也是我的题记引证了亚里士多德有关雅典“宪法”的一段平淡文字以及把此书通常的译名改译为《雅典宪法》的理由。在我看来，所有的制度所要处理的问题在不同国家会以不同形式表现出来，解决的办法也可能不同，解决的形式、路径也不同。因此，重大的宪法问题并不一定要以轰轰烈烈的形式表现出来。轰轰烈烈的问题可能与但并不必定与宪法问题联系；轰轰烈烈其实可能仅仅与注意力有关，甚至与你的习惯思维方式有关。如果我们看不到诸多制度变化中蕴含着的宪政变化，那只能说我们还缺少宪政和法治意识，缺乏眼力，或者说我们头脑中的宪法还是一些高度政治化、道德化的理念。或者可以说，我们还根本不理解宪法，不理解宪法所要解决的问题是什么。
第三部分 法官素质与法学教育第23节 问题的界定
在上一章，我讨论了司法改革的制度进路和人的进路，侧重讨论了制度的问题。但是，这一进路并不是否认人的重要性；事实上，讨论制度正因为人是理性选择的，因此在不同的制度下，由于激励不同，他们的行为会有所不同；因此讨论制度正是为了（1）要改变人具体说来就是法官的行为态势，而且希望通过人的行为态势来（2）改变社会中或机构中的人力资源配置。总之，促进人的行为更有利于司法的完善。
从1990年代初期，中国学界明确提出了法官的专业化和职业化问题，学界最早的比较系统的讨论，可参看，苏力： “法律活动专门化的法律社会学思考”《中国社会科学》； 1994年6期；贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”； 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年。随着市场经济的发展，这个问题也已经成为当代司法改革的一个重要和突出的问题，引起了法律界和法学界的普遍关注。事实上，1999年10月最高人民法院发布的《人民法院五年改革的纲要》就将“法官的整体素质”问题列为法院面临的第二大问题。《人民法院五年改革纲要》； 1999年10月20日，第一点第三段。回应大致可以分为两个方面：一方面就是本章要讨论的法官培训（第36条），法官的教育培训被认为是回答如何提升在职法官的专业文化素质这一问题的重要措施；而另一方面则是《纲要》中标题为“深化法院人事管理制度改革”中列举的其他具体措施，我将在下一章对其中的部分措施进行分析。
应当说，所有这些改革措施都是积极的，目标都是为了完善中国的法治，为了促成中国的法律职业共同体，就总体而言应当予以鼓励。但是，在我看来，尽管法学界和法律界已经意识到法官专业素质是中国司法制度改革中的一个重要因素，但是对这个问题的所谓研究基本上还停留在概念先行和普法宣传的层面，不仅严重缺乏经验的考察和细致的因果关系分析，更常常为了保持改革的勇气而有意拒绝关注和理解这个问题的社会历史背景，因此已经出台甚至推广的一些改革措施至少是有缺陷的，有些没有效果，有的则是事与愿违，带来了一些未意图的不可欲结果；可参看，苏力：“判决书的背后”； 《法学研究》； 2001年3期；以及，“司法改革的制度逻辑”； 《战略与管理》； 2002年1期。乃至于一位极力推动司法改革的法学家两年前就提出要“改革司法改革”。 贺卫方：“改革司法改革”； 《人民法院报》； 2002年1月14日。
在本章和下一章，我仍然试图把法官素质问题放在中国当代社会转型中来考察分析，并且把相应的部分改革措施也放在这一社会背景下予以考察。我希望努力展示这个问题的历史性以及可能之改革措施的历史性。本章首先针对目前中国法学界、司法界关于法官讨论的理想主义话语，我提出，作为一个当代中国法治的实践问题，我们必须区分理想的法官和合格的法官。然后，我将分析法官素质问题在当代中国是怎样成为一个问题的？我的论点是当代中国法官的专业素质问题是一个因中国社会转型而发生的司法知识转型的问题。随后两节则针对司法知识的特殊性以及中国法学目前同样处于一个知识转型期，我论证，尽管从理论上看法学院的教育培训有可能在某些方面促成法官专业素质的提高，但是，以现有的法学院传授的知识不大可能弥补这一缺陷，而必须通过司法实践的司法实践知识积累来完成。
第三部分 法官素质与法学教育第24节 如何讨论合格的法官？
从学术上，我们至少可以以两种方式来讨论法官：理想的和现实的。
前者是充分调动人类的想像力，想像我们渴望法官具有的能力和品质，并据此来批判现实的司法制度，构建我们可欲的司法制度。最极端的，这种理想的法官就是柏拉图《理想国》中的哲学王，就是基督教中的上帝（末日审判）。但是这种法官显然是不可能的。柏拉图自己在《法律篇》中就否弃了自己的设想，柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社； 2001年。《第二次降临》毕竟只是叶芝的诗。
一种看起来并不那么极端，但仍然过于理想的讨论，并且也是目前中国法律界和法学界常常使用的方式大致是： （1）从各种有关法官的理念、概念和定义中推演出，或是（2）从世界历史上的众多杰出法官或准法官（裁判者）或者有关这些“法官”的故事例？如？旧？约？圣？经？中？的？所？罗？门？国王，“一日，有两个妓女来，站在王面前。一个说，我主啊，我和这妇人同住一房。她在房中的时候，我生了一个男孩。我生孩子后第三日，这妇人也生了孩子。我们是同住的，除了我们二人之外，房中再没有别人。夜间，这妇人睡着的时候，压死了她的孩子。她半夜起来，趁我睡着，从我旁边把我的孩子抱去，放在她怀里，将她的死孩子放在我怀里。天要亮的时候，我起来要给我的孩子吃奶，不料，孩子死了。及至天亮，我细细地察看，不是我所生的孩子。那妇人说，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。这妇人说，不然，死孩子是你的，活孩子是我的。她们在王面前如此争论。王说，这妇人说活孩子是我的，死孩子是你的，那妇人说不然，死孩子是你的，活孩子是我的，就吩咐说，拿刀来。人就拿刀来。王说，将活孩子劈成两半，一半给那妇人，一半给这妇人。活孩子的母亲为自己的孩子心里急痛，就说，求我主将活孩子给那妇人吧，万不可杀他。那妇人说，这孩子也不归我，也不归你，把他劈了吧。王说，将活孩子给这妇人，万不可杀他。这妇人实在是他的母亲。〃《圣经·旧约·列王纪上》第三章，16…27节。又如中国历史上的包公中归纳抽象出一个理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必备要件，然后按照这一理念来衡量和要求现实生活中的法官，为今日中国的法官树立一个应当追求的楷模。例如，李爱君、王中梅：“法官素质与司法公正”； 《中央国政法管理干部学院学报》； 2000年1期，页18；曲颖：“论法官素质”； 《人民司法》； 1999年11期，页12…14。 这是一种传统的政治哲学和道德哲学的思路，是一种形而上的思路；然而不是一种讨论政治司法问题的思路。
法律是一种实践的世俗事业，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“坏人”理论。作为一个政治法律问题，作为一个实践问题，作为一个制度建设的问题，我们必须在社会和人类都不完美而且不可能完美这样两个基本制约条件下来讨论法官素质的问题。因此，合格的法官并不是理想的法官。那种理想化的人（神）是不可能有的，如果有，也很少，并且我将在后面论证只可能出现在古代的较小社区中，并且只是在个别问题上。现实中担任法官的都是普通人，总是生活在具体社会中，会受具体社会、政治法律和知识制度条件的制约，都要解决特定社会的具体问题。他／她们不仅在智力上和能力上不可能具有想像中的哲学王或上帝的那种无所不知、无所不能，而且一定会有许多人的弱点。他／她们总是会拖家带口，不可能无比坚强，也不可能洞察一切，更不可能完全不受任何诱惑。此外，时代的变迁（例如社会生活的复杂以及纠纷之复杂）和制度的变迁（例如司法独立或分权），也已经注定不可能有谁拥有所罗门国王或包公的那种不问程序（“先斩后奏”） 、不分管辖（“随处刷卷”）的权力。关于这一点，我有过更为细致的分析，苏�
