道路通向城市转型中国的法治-第15章
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甚至，再退一步，一位现代的合格法官也不是一些出色法官之优点的集合。具体的法官总是处于具体的审判位置，因此这些职位就有不同的要求；因此，许多优点无论是个人的还是司法的都是不能兼容的。例如，在我看来，美国的法官，特别是一些上诉审法官，是非常杰出的，他们撰写的司法意见非常优秀，思维非常精密，他们坚持司法独立，创造性地发展了法律。但是，我们必须注意这些法官是在美国的制度的环境中运作的，都是些上诉审法官，不仅与中国的法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，而且与欧洲大陆法官工作的社会环境和职业要求不相兼容，甚至与美国的初审法院法官也不兼容。关于初审法官与上诉审法官之间的差别，可参看，Jerome Frank； Courts on Trial： Myth and Reality in American Justice； Princeton University Press； 1973（关于初审审理）；又可参看，卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第一编（关于上诉审审理）。 事实上，即使是对美国法官的有些要求就有内在的矛盾，例如严格依法与司法造法。因此，1960年代的沃伦法官和他领导下的美国联邦最高法院在美国法律界和法学界中，对于一部分人来说是英雄，而对于另一部分人来说，则是司法的灾难。而且，说到底，美国的绝大多数法官也还不是这样的法官。说了200多年了，美国司法史上能够得到人们认同或赞誉的也不超过10人，其中有些人还很有争议。即使是某些优秀的个人品格，换一个条件和场合，就可能很成问题。例如创造美国司法审查先例的马歇尔首席大法官，他在“马伯利诉麦迪逊案”中那种对（联邦）党的 “忠心耿耿”，今天看来就太缺乏司法中立了；而他后来对该案的处理方式又太机会主义，太滑头了；甚至，他违反了最基本的司法职业伦理（该回避不回避）和审判的基本规则（先程序后实体问题）。 对这些方面的细致分析，可参看，苏力：“制度是如何形成的？〃 ； 《比较法研究》； 1998年1期。
即使人类社会时不时地产生少数司法上的天才，我们也不可能指望一个现代国家的司法制度建立在这少数司法天才的基础上。现代社会中的纠纷是大量的，需要的不是一两个伟大法官，而是一大批法官。在中国，法官的数量目前超过了20万，据2002年最高人民法院副院长曹建明介绍，在法官等级新近评定后法院工作人员已精简了10％的情况下，我国目前有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万人、法官18万人。引自，“学历经历缺一不可，我国全力造就优秀法官队伍”，新华网，2002年9月6日。即使在美国，这个数量也超过了万人。转引自，波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，页10…11； 41…42。 现代社会需要这么多的法官，因此不能都指望天才，而只能从大多数平凡的人中产生，这是一个现实的制约。这一点注定了现代法官从总体上必定让人们感到相对于古代的理想法官来说是平庸的。这一点在美国也是如此。波斯纳分析指出美国当代法官的司法意见确实不如他们的前代那么文采飞扬，富有个性和简洁。请看，波斯纳：《联邦法院》，同注13；又请看，波斯纳：《法律与文学》，增订版，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年，第8章。卢埃林也曾指出20世纪之交美国法官的司法意见有从宏大转向程式化的趋势，请看，卢埃林：《普通法传统》，同注10，页38以下。但波斯纳又分析指出，事实上，当代美国法官比他们的前代法官的司法意见产出更多，工作更勤奋，他们的知识更丰富，对社会理解也更多了。因此“今不如昔”的感叹也许只是一种文化怀旧。请看，波斯纳：《联邦法院》，同上，第5章。这未必是坏事。事实上，过于依靠少数天才法官的司法制度必定导致在法院内的韦伯意义上的魅力型政治人治，而不可能是现代意义上的法治。在马歇尔担任首席大法官的34又1／？2年间，美国联邦最高法院的判决意见几乎有一半是由他撰写的，而在他任职头四年间，他撰写了所有的法院意见，只有两件可能他因某种原因未参与审理除外；马歇尔在最高法院是说一不二的，甚至是很霸道的。可参看马歇尔的传记，例如，R。 Kent Newmyer； John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court； Louisiana State University Press； 2001。 关于他的司法意见撰写，请看，Henry J。 Abraham； The Judicial Process： An Introductory Analysis of the Courts of the United States； England； and France； 7th ed。 Oxford University Press； 1998； pp。220…221。这种状况对于创立时期的最高法院也许是必要的，请参看，Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003； pp。90ff。 但并不是一个常规状态下的好的法院制度应当倡导的，甚至是应当容忍的。
当我们讨论法官之际，我们还应当清楚我们讨论的首先是中国的法官。只要设想一下，如果是一个中国法官如同日本法官那样判定不应当向被当年日军抓到日本做苦力的中国劳工支付赔偿，我们会觉得这个法官合格吗？我们会觉得他缺乏起码的正义，甚至根本不配做一个法官。但是在日本的语境中，他也许不被一些人甚至所有人认为是一个最好的法官，但也许会被日本法学界认为是一个合格的法官。如果有一位美国法官在中国写上一个数百页的判决，引证的全是美国的法律和判例，我们会认为他是一个合格的中国法官吗？
这是空间位置；还有时间的位置。在中国，如果从当时的标准来看，马锡五是一个合格的甚至是一位优秀的“法官”，因为他当时所处社会中需要解决的争议就是一些离婚或简单的农业社会中的犯罪案件；有关马锡五审判，请看，张希坡：《马锡五审判方式》； 法律出版社； 1983年。在革命根据地，也没有什么其他的检察官或警察可以利用，更没有比较完备的科学技术可以支撑，马锡五的所作所为可以说已经是典范了。但如果是以今天的上海、深圳法院对法官的要求，马锡五显然不能认为是一个合格的法官他不懂得期货、股票，不懂得公司治理，不懂得融资金融，不懂得票据，不懂得DNA检验，不懂得公、检、法三家配合，不懂得复杂的刑民程序，他根本无法履行起码的法官职能，也许今天他只能在中国目前的法院中搞一点立案或者某些执行工作。他的一些做法甚至可能受到批评是“人治”。
不仅有时空位置，而且还有制度位置。从制度上看，对初审法官和上诉审法官就有不同的要求。在美国，一个上诉审法官，特别是美国联邦最高法院大法官，在必须的情况下，可以推翻先例。但是，对于一位初审法官，也许其全部责任就是遵循先例，更不用说那些甚至不为其他法官承认的“治安法官”了。关于美国的治安法官，可参看， Henry J。 Abraham； The Judicial Process： An Introductory Analysis of the Courts of the United States； England； and France； 7th ed。 Oxford University Press； 1998； pp。152…154。 因此，马歇尔可以以他“自己的强烈的信念之烈焰锻铸了［美国宪法］〃 ； “在美国宪制上打下了他自己心灵的印记”，但那是在美国的宪法性法律的形式“仍然具有弹性和可塑性之际”； 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，页107。 并且由于他是美国联邦最高法院的说一不二的首席大法官；事实上他当年担任最基层法院法官的表现就乏善可陈。而在美国今天，如果有某个地方法院的法官以马歇尔的方式行事，他就一定会受到众多责难；因为他违背了他的制度角色。
上述的分析已经表明，法官的合格与否的标准实际是地方性的（时、空和制度位置），是依据其所要解决的问题以及他可用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定时空相联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。而当我们说中国法官时，我们已经界定了这些法官的时空关系。
许多中国学者可能会认为我的这一分析“解构”了或颠覆了法官的神圣。其实没有。被解构的只是一些抽象的语词；这种“解构”实际上是要确立了在当代中国的现实的合格法官的标准，因此实际是“建构”的。因为当我们说中国当代的合格法官时，我们不是说上帝（终极审判），所罗门国王（外国），不是说包公（古代），不是说马歇尔（上诉审）、也不是说马锡五（人民调解），我们说的是这样一个法官，他/她必须在中国当今的社会和制度条件下运用他／她可能运用的合法资源和自然禀赋履行好社会赋予的职责和义务。
事实上，正是通过把法官这个概念重新立基于我们目前的社会，立基于普通的人，我们才可能凸现制度的重要性，才有可能凸现制度激励的意义，才有可能讨论法官的教育培训机制，才有可能谈论法官素质的提高。如果我们的法官都已经具有上帝甚或天才的能力，我们难道还需要培养和训练吗？如果我们的法官真的都已经具有了对正义的坚贞信念和高尚情操，那么还需要什么法律制度的约束吗？甚至如果我们的法官对任何外来的激励（无论奖惩，教育还是说服）或信息都无动于衷，那么我们还有什么必要讨论教育和培训呢？我们之所以要讨论法律制度，讨论法官的教育和培训，恰恰是因为我们面对的是现实的法官，他们都是理性的人，因此会随着制度制约的变化而改变行为。
许多制度确实需要人们为之献身；但是我们应当记住，一个总是要求人们为之献身才能得以维系的至少不是一个好的制度，更可能只是一种意识形态。
第三部分 法官素质与法学教育第25节 中国法官素质问题之发生
也许相对于中国社会的需要来看，今天的中国法官从总体上看确实存在各方面素质都不够的问题。但是，我们不应当忘记，在1980年代，尽管当时法官就总体而言比1990年代的法官无论在文化素质还是专业素质都明显差得多，为什么当时的法官文化专业素质问题就总体而言没有构成一个如同今天这么突出的问题至少没有构成一个社会关注的热点问题？事实上，经过多年的发展，如今的法院系统已经增添了不少法科以及其他学科的大学毕业生，甚至研究生，但为什么法官文化和专业素质问题到了1990年代后期反倒成了一个问题？
我同意这是因为现代社会和中国社会发展对司法提出了更高的专业和知识的要求。但是，这种说法还是含混的。因为，更高的要求可能是一个专业和文化知识的数量问题；而我将在这一节论证，这个问题实际涉及到关于合格法官之社会标准和司法知识类型的变化，因此这个“更高的”要求其实有一个质的变化。而这一有关合格法官标准的变化，以及有关司法知识类型的变化，都是当代中国社会的结构变迁带来的。
正如上一节的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格实际是相对于其所要解决的问题以及社会的相关条件而言的。所罗门国王和包公在今天都不是合格法官，马锡五也不是，因为在今天的社会，哪怕是一个普通的案件也主要是通过一个司法的体系来完成的，尽管最后的决定可能由某个法官或某个审判庭做出的。同样的道理，只能依赖控辩双方提供证据作出裁决的今天的优秀法官，若是在100年前，恐怕就不是一位合格的司法裁判者。这就如同，在一个没有听诊器，没有X光，没有血检、尿检的社会中，一个离开这些工具就不能诊断疾病的医生，或如同一位仅仅会开药方，而不会配药的医生，在当时的社会中，他们不会被认为是一个合格的医生。
尽管有其他我将在后面讨论的因素，真正凸现今日法官之素质问题的关键在于：经历了1980年代的改革特别是进入1990年代以后，随着中国的经济发展，中国社会已经发生了重大的并且是急剧的变化。在1990年代之前，就中国的民事案件而言，最多也就是离婚、遗产、简单的借贷、简单的伤害而已；那时没有什么知识产权，没有什么产品责任（产品责任本身是现代化的产物），没有大规模的借贷，没有真正意义上的公司，基本没有什么流通票据，没有土地转让，也没有WTO。因此，许多哪怕是没有进过大学的或进过大学但学的是其他专业的人，只要进了法院，几年下来，也都能大致对付那些纠纷。并且，由于受高等教育的机会是不同等的，当时有许多人因种种原因没能进大学，但他们的智力实际上未必比进了大学的人差，因此，在法院工作的这些人也可以从容应对当时法院所面临的各类纠纷。事实上，当时进法院的大学毕业生也并不都是法学院毕业生，而可能是学中文、历史、哲学甚至理工科的，其中许多人如今也都成了不错的法官，甚至成了大法官；而那时的法学院毕业生，也没有学习过公司法、财产法、票据法、侵权法、产品责任法、知识产权法之类的法律。我是1978年进入北大法律系的，我可以作证。当时的民法课程非常简单，没有那么详细的物权、债权、人的分别，当年我们用的民法教科书只是一本薄薄的北大法律系自己编印的小册子《民法原理》。当时的刑法相对完善一些，但也比较简单。因为当时的社会组织结构还是相当传统的，人口流动比较少，社会中的犯罪率相当低，破案率则比较高；加之社会的高度的同质性，群众的眼睛是雪亮的，也没有什么正式的证据规则；刑事审判同样不难。
在这样的社会条件下，因此，当时中国法院系统的基本功能一直都是以纠纷解决为主。纠纷解决的一个最大特点是根据案件的是非短长来处理，对法官的最主要的要求就是要合乎情理，构成这个“情理”的除了国家的某些强制性规定外，还有就是传统的规范和乡间的民俗习惯（包括相互之间的“忍让”或“和为贵”，这其实都是一些民间的规范）。而如果纠纷只
