道路通向城市转型中国的法治-第17章
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正因为有这样两种知识的区别，因此，法学院的学习成绩往往与一个从事司法职业的人的实际业绩不大相称，人们无法用法学院的学习成绩来预测某个司法从业者的司法潜能。波斯纳就指出，在美国历史上法学院的好学生也有后来成为著名法官的，但是数量极少（例如弗兰克福特），而那些在美国历史上最为杰出的法官往往在法学院并不是优秀的学生，例如，霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊等；其中有些没有上完法学院（卡多佐），有的甚至没有上过法学院，而是从业之后来“在职学习”的（杰克逊）。 波斯纳：《法理学问题》； 同注26，页564。
为了说明这一点，我们可以就此作一个思想的实验。如果仅就法学的可言说的知识考试而言，我相信北大法律本科的一个毕业班就总体来说肯定要超过中国任何一个法院（包括最高人民法院）的法官总体水平，并且我相信，这些法律本科毕业生的正直和抗腐能力也不会低于任何一个法院的全体法官。但是，可能没有多少人会认为这帮21…23岁之间的孩子马上就可以比哪怕是某个中等水平法院的法官更能妥善处理一系列案件，更能得到普通百姓的普遍认可。人们至少会感觉前者不如后者（而这种感觉很重要，因为所谓看得见的正义，其实很多时候并不一定真能看见，而主要要用某种方式消除这种感觉，培养一种确信），尽管前者的论述和言辞可能会令我们这些法学教授更满意。这是因为司法不可能直接搬用或套用书本的知识；实践的判断，而不是逻辑的推理，在司法中起到了更重要的作用。而对实际问题判断不是书本可以教会的，不是遵循严密的演绎逻辑可能导致的。事实上，就目前的北大法学本科毕业生而言，甚至没有多少人可以撰写出一份合格的法律文书，尽管他们大多能撰写相当不错的学术论文。这也是为什么亚里士多德说年轻人不应当学政治学（包括法学）的理由，因为政治学需要的是经验。亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店，1991年；《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社，1990年。当代学者欧克肖特也提出了类似的观点。欧克肖特：《政治中的理性主义》，同注32。
如果这一分析成立，我们就可以看出，当代法学界和司法界希望通过大学本科或法律本科的教育来提升法官的司法专业素质，以满足社会的需要，这一期望注定是不现实的。事实上，至少目前中国的法学院基本无力提供这种帮助。法学院的教授传授的只是一些与法律有关的系统知识；与这些学习相联系的以书面考试为主的考试制度也许可以增加法官对法条的熟悉程度和文字表达能力，进而可能在一定程度上增进他们的演说能力，并因此在一定程度上满足社会对法官在这一方面日益增长的需求，但是这种能力其实并非目前中国法官最需要的能力。他们最需要的，其实更是实践的司法经验和判断，而这种知识或能力根据其定义就是无法传授的。
应当说，目前诸多中国法学院已经开始意识到法学知识的这些特点，一些学校已经开始设立了法律诊所的课程。但即使如此，也还是必须指出，这种诊所教育在未来的20年内至少没有指望对培养法官有多少用处。因为，即使在诊所式教育最为发达的美国，法律诊所也主要是用来增强在校的本科生或研究生（他们大多是从校门到校门）对律师实务的理解，学会同当事人交谈，学会律师的职业伦理，增加对社会法律问题和法律需求的了解，而不是用来增强对司法审判的理解。因此，在法律诊所中累积的也都是有关律师实务的知识，这些知识也会有助于司法审判，但是以律师的方式；它们毕竟不是司法审判知识本身。因此，如果指望于此，这一点指望也会落空的。
第三部分 法官素质与法学教育第27节 法学院教育的其他问题
目前中国法学院传授的知识还不仅是这些问题。严格考察起来，法学院传授的法学知识或可言说的知识也存在很多问题。而由于我们这些法学院的教授所处的位置，由于我们已经拥有的头衔、职称，由于我们的法学院的名字，由于我们的自尊心，使得我们往往看不到或者不愿意承认中国法学院传授的知识有很多很大的问题。问题可以分为两个方面，一是已经很不适应中国市场经济和世俗化的城市工商社会需要；另一方面，也不适应中国农村社会的需要。是“两头都不靠”。
从前一个方面来看，并仅仅就现状的一般状况而言，我想法学界没有一个人会满意的。我们的法学知识还是有很强的传统色彩，政治宣传色彩，包括传统的道德色彩和太强的人文色彩；尽管自1990年代以来，我们的法学已经有了很大变化，正在日益变得向市场、向法律职业靠拢，但是正在靠拢这种说法本身就表明法学教育至今还存在很大的问题。我们只要想一想，拿出一点拷问自己的精神，不怕丢丑，那么我们就应当问一问，我们这些1970年代末或80年代初进入法学院的如今已经成为中国法学教育骨干的人，我们当年学的究竟是什么，对司法有多少了解就清楚了。
我们今天不应为我们当年所学之浅薄感到羞愧，不仅因为那并不是我们的责任，我们也有我们的历史语境，而且事实上，这一代人就总体来说其知识已经超越了我们老师的那一代（这并不意味着我们可以骄傲），早已超越了我们当年的“出身”和“门第”。但是，我们还是有先天的不足，自身的和教育的。我们如今可能是一方面的专家，但往往比较偏狭，我们讲的、传授的仍然大都是书本上的知识，大多隔离了或过滤了现实中的复杂。我们对社会中的许多新问题缺少研究，尽管教授的头衔可以使我们有身份在这些问题上侃侃而谈。我们的许多法律命题仍然是无法操作的；甚至一些比较成熟的法律领域也还是比较脱离实际的。更不用说另外一些所谓法律理论的学科了。比方说我是搞过思想史、制度史研究的，至今也喜欢，偶尔也还搞一点。但是坦白地说，我就不知道了解或不了解柏拉图或白居易法律思想会对司法有什么影响，知道或不知道罗马法的裁判官法或秦代的决事比对今天的判案有什么影响。
当然，许多人都会说这些都是法律人的必备的素质，但是法律人必要的素质实在很多，在今天可能会上网，懂IP地址，知道“斑竹”或“板斧”、 〃xdjm〃 、“灌水”、“青蛙”或“恐龙”也许是更重要、很基本的素质。但是我们这拨子学者还是有一些人不会用电脑，不会上网；外语的能力可能更为欠缺。当然，人不可能具备所有的素质。在这些问题上同样需要有所取舍。因此，我是不迷信对西方学者的了解或制度的了解的；我并不认为了解罗马法的裁判官法就一定比了解微软案件更重要，我也不认为了解西塞罗的思想就一定比了解社会生物学或经济学知识更重要；我还不认为了解哈特的次要规则要比了解金融衍生工具或美国联邦储备委员会的货币决策更重要；不认为了解宏观调控政策对经济法的影响要比了解证监会有关内部人交易的具体做法更重要。应当说我国目前的法学院的知识是落后于中国社会发展现实的。
事实上，如果如上所说，中国司法审判所需要的知识发生了一个巨大的转型，那么中国的法学院教育也正处在一种知识转型时期，正从一种“大词法学”转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、社会科学化的法学。法学院在许多部门法上，无论是课程、教材、教授、教授方法，都正处在一种新的重建阶段。法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受培训的法官，都往往既缺乏智识的吸引力，也缺乏实践的操作性。无疑，缺乏智识吸引力也许与法官的文化知识偏低有关系，但必须承认，更可能与法学知识的陈旧有关，与法学教授的知识老化和讲授方式死板有关。
我说到知识老化，但这并不意味着目前法学院传授的知识仅仅是不适应中国发达地区和工商社会的需求；应当说，我们的法学教育传授的知识同样不适应中国广大农村地区和不发达地区的需要。事实上，尽管中国是一个地域辽阔，民族众多，各地政治、经济、文化发展不平衡的大国，然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。
中国农村到目前为止还基本是一个熟人社会；而在熟人社会中，大量的法律社会学研究都表明，制定法的作用都是很有限的。这方面的研究很多，可参看，布莱克：《法律运作的行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年；费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。在熟人社区中，真正起到规范社会生活作用的往往是扎根于社区的通过人们口耳相传的社会规范，并通过个人自助或诸如说坏话之类的社会压力来保证实施，因此常常出现一种“无需法律的秩序”。 埃里克森：《无需法律的秩序邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年。这种现象还不仅仅发生在经济相对落后的中国中西部地区或老少边穷地区，甚至在经济发达地区，只要有可能构成熟人社区，也同样可能出现这样的状况。同上，特别是第14章。又请看，Stewart Macaulay；〃Non…Contractual Relations in Business： A Preliminary Study；〃 28 American Society Review 55 （1963）。 事实上，在中国的东部发达地区，由于正式的法律制度的供给不足，甚至在一些在西方发达国家中属于标准的法律事务也经常会出现某些社会力量来保证社会规范的执行甚至法律执行。徐昕曾经对广东珠江三角洲地带的民间讨债公司进行过比较细致的研究，发现当地的许多私人之间的债务往往是通过民间的执行力量来化解的。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学法学院，2003年。而我们的法学院的教育对这样的情况同样很少关注，更无法解说。在一种现代化的意识形态下，我们的法学教育一般都倾向于鄙视和轻视这些法律现象，往往采取鸵鸟政策；或者认为这是一种应当随着现代法治的发展和法制启蒙而予以消灭的现象。我们因世界与我们的书本不一样而批评这个世界，并以这种批评来强化我们的“黛玉”情节。
对于这些现象和问题，尽管中国最基层的法官每天都会遇到，并且悄悄地采取各种手段解决了，但是他们遇到这类问题时的理论和实践上的困惑，却无法从法学院的知识中获得系统的回答，他们积累了处理这类问题的做法和一些基本逻辑，但得不到法学的重视，无法进入法学的视野，因此陷入了一种发不出声音的状态，无法作为知识有效地传递给他人。而法学院之所以排斥它们，就因为这些知识不曾或还不曾写入书中。法学研究陷入了某种程度的抄书和攒书的恶性循环。
既不适应现代的工商社会，也不适应传统的熟人社会；中国法学知识的这两个方面，看起来是矛盾的，对立的，但只要看看中国当代法学的根，就可以看出，其实这是一个硬币的两个方面：即当代中国法学院的知识与中国社会生活之间有比较大的鸿沟。这道鸿沟一方面是因为中国近代的法学知识体系和法学教育体系作为一个学科是从西方并主要是通过书本和立法移植过来的；而另一方面，当代中国的法学又一直受到太强的政治意识形态话语的影响，包括现代化的话语的影响，这种政治性话语也在一定程度上阻碍了法学走向经验研究和实证研究，阻碍了它从宏大的意识形态话语转向细致琐碎的职业技术话语。也正是由于这两方面的不足，我们就完全可以预期，法学院的知识话语与法官无论是现代都市法院的法官，还是基层人民法院的法官之间必定缺乏知识的亲和力，至少短期内不可能形成一个知识的共同体；也可以预期，法学院毕业生离开学校之后，一旦真正从事法律实务，就一定会很快把老师传授的知识归还给老师。也才会出现，至少有一些法学院在法院系统甚至司法系统的实际作用就是变相地买卖文凭。
法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量。
第三部分 法官素质与法学教育第28节 几点说明
注意，上面这两节的分析并不是要否定法学教育在培养法律人因此也在培养法官中有作用，而仅仅想指出法学教育对法官专业素质的影响其实并不如同法学人想像的那么大。目前对于法官来说，特别是对于上诉审的法官来说，法学教育所能提供的远远不够。不够主要表现在两个方面，一方面是不能提供司法实务的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。
当然，人们会对我的上述分析表示强烈的怀疑，并习惯性地认为这类教育培训的作用是很大的。但是，这里有个如何测度这种影响的问题。我认为，如果从获得文凭的角度来看，法学教育对法官素质的影响是很大的。但是，我们知道，文凭不等于水平。而恰恰是在这一司法水平的测度上，我们缺乏标准，也缺乏相关的信息，有相关的信息也往往作出了错误的解释。我们也很难对法官的产出加以评价，因为他们的产出是垄断性的他们由国家任命；法官因此既缺少竞争尽管并非完全没有竞争，也很少替代尽管也并非完全没有替代。这种竞争和替代可能是非正式的，有的甚至可能是非法的。例如，如果司法不公或者司法成本很高，人们就会选择请求行政干预、舆论干预来解决，也会选择私了、自救甚至其他形式来绕开或避开司法，在极端的情况下，甚至会诉诸非法组织甚至黑社会性质的组织来解决纠纷。而在没有竞争和替代的情况下，消费者会不满意，但是他们无从知道这一消费的价格和质量。这种状况就使得寻求司法救助的人一旦进入司法在多数情况下就可能难以选择了。此外，同样从市场的角度来看，
