道路通向城市转型中国的法治-第19章
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的判词中所写的：‘一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题’。 〃 （着重号为引者所加）滕彪，同上。为什么美国大法官就“正如”了？“对合众国有深远意义的问题”为什么与孙志刚事件处理有关？而对孙志刚事件处理的最后结果感叹的是中国违宪审查“永远成了悬案。〃 滕彪，同上。因此，在这些法律人的意识中，所谓的制度建设首先是复制国外特别是美国的做法，而不是实实在在解决中国的问题。孙志刚之死不过是一个用作推进这种追求的契机，是体现上书者之理念或原则的一个例证。因此，当我看到这些自我展示的一系列所谓制度建设的“策略”之际，却又感到某种令人心寒的冷酷。这种“制度建设”是否是忘记了根本的根本？是否在为了表现所谓法律人的普遍人道主义关怀之际，透露了一种更深刻的非人道主义？当把目标直指自己的所谓制度理想之际，所有必须具体分析解决的问题都不过被用作达到他心中目标的工具了。
而我只想问，你到底是爱你的理想呢？还是爱这块土地和土地上的人民？或者说我们应当面对的是自己的理想，还是中国的问题？
我不是说法律人就只应关心具体问题，不应反思制度问题。但第一，这种反思不能遮蔽其他问题，是什么问题就是什么问题，别先混在一起；因此，第二，对制度的分析才能是冷静的多角度反思和批判，细致的功能分析，而绝不只是一个宪法的教义分析。这才是法律人的素质。
事实上，在世界各国的现代化过程中都发生过类似收容遣送的做法。在现代中国也有比较长期的历史了。例如，“大连市救助管理站，始建于1908年，最初名为‘洪济善堂’；后几经易名，1985年，定名为大连市收容遣送站”。 dlsqz/。 作为一种全国性的制度化做法则发生在计划经济条件下，与户籍制度相伴随，而且当时是作为一种社会救助措施。一些研究认为该制度始于中华人民共和国建国之初，当时主要是处理和安置国民党的老兵及战后失去家园到处流浪的人。1961年11月11日，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大中城市设立“收容遣送站〃，以民政部门为主，负责将盲目流入城市的人员收容起来，遣送回原籍，与此同时也提出公安机关要对收容对象进行审查鉴别。这实际上既是收容遣送的发端，也是收容审查的发端。1982年5月12日国务院发布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，由于当时中国的市场经济还没有开始，甚至“社会主义商品经济”之类的概念还没有出来，直到1984年10月20日，经过将近6年的改革开放的实践，党的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，才第一次确认了我国经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”。 因此，当时的法制建设就把几十年的做法形成了文字。在当时，这并不构成一个问题，其目的仍然是救济、教育和安置城市流浪乞讨人员。
第四部分 法官遴选制度的考察第31节 孙志刚事件和收容遣送制度的废除（2）
但很快，中国社会的转型，市场经济因素的发展，改变了制度的社会背景。随着越来越多的农民工进入城市，嵌在计划经济中的收容遣送制度以及户籍制度都开始显露出诸多弊端。尽管从1985年9月以来，为适应市场经济的需要，中国政府先后实施和修改了居民（公民）身份制度，栾春晖：“公民身份证法将给我们带来什么？〃 ； southcn/news/china/bgcn/200210280179。htm。 也还是不能满足社会的需求。同时，流动人口也确实变成了一个社会问题。为了限制人口的流动和防止犯罪，1991年，国务院发布了《关于收容遣送工作改革问题的意见》，将收容遣送的对象扩大到“三证”（身份证，暂住证，务工证）不全的流动人员。但在实践中，“一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要，把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收容遣送对象的总数直线上升，被收容遣送人员的构成也发生了显著的变化一般民工占了大多数。〃王先胜：“加强收容遣送管理，促进社会稳定繁荣”； 《广东民政》； 1995年5期。只是到这时，收容遣送才与“福利”、“救助”分手了，蜕变成了一种限制人身自由的行政强制措施。
更重要的是，由于地方保护主义，也由于没有执法监督，收容遣送更进一步被扭曲了。在一些地方，该制度在一定程度上变成了当地政府控制外来人口进城数量和服务工种，从而保护当地人就业的一种手段；更可悲的是，由于各地的民政部门普遍缺乏经费，遣送收费竟成了许多收容遣送站“敛钱”的一种近乎制度化的手段，可参看，林炜、戴自更、朱德付：“阳光下的阴影：来自广州市大尖山收容分站的报告”； 《中国青年报》；1998年7月24日。关于收容遣送的变迁，还可参看，李富金：“收容遣送，回家的路有多长？〃 ； dffy/fayanguancha/sd/200311/20031120205601。htm。 而且在许多某些地方，所谓的收容遣送往往既不收容，也不遣送，只是为了收钱。收容遣送制度不但失去了其意义（实现该法在纸面上宣称的目标），而且失去了其制度正当性。进入21世纪之后，收容遣送已经受到媒体多次强烈批评。例如，《收容遣送：徘徊在政策与法律的边缘》； 《人民日报》；2000年12月20日第9版；《广州收容所的暴行》； 《中国青年报》2001年8月27日；“收容遣送，何时走出悲辛？〃 ； 《南风窗》； 2002年11期。也正是在这样的社会转型中，收容遣送制度才可能在几乎是一夜之间就崩溃了。
但是，在孙志刚事件之后有关收容遣送制的法律讨论中，一种宪政的宏大话语，尽管很雄辩，掩盖了这一制度发生的诸多原因，因此不可能具体着手解决（因此只能废除），而且更重要的是，它还遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和战略性的社会问题。尽管经济学家许向阳明确声称自己只是从“经济社会学的角度”提出了这些为宪政话语掩盖的一些具体问题，经济学家许向阳指出，新的《救助办法》存在至少有三个技术性问题：无法合理地确定救助的对象、无法确定合理的救助标准以及无法确定合理的救助时间；和两个大的全局性问题：难以承受的财政负担及因农民大量涌入城市而引发城市秩序的全面崩溃。请看，许向阳：“对废止收容遣送制度的换位思考兼评知识分子的人道主义清议”；News。Sohu；2003年8月4日。但马上遭遇了一些法律人至少是近乎“侮辱和谩骂”的批评。萧瀚：“换到什么位置上思考？驳许向阳为收容遣送制度招魂”，法学时评网，2003年8月4日；何兵：“许向阳，我都懒得驳你”； text。news。sohu/80/43/news211784380。shtml； 2003…8…3。对此，陈永苗认为“侮辱和谩骂不是战斗”，陈文龙则指出“启蒙是一种内含暴力的词语”。请看，陈永苗：“侮辱和谩骂不是战斗论自由主义者对许向阳先生的反映［原文如此］〃 。请看，当代文化研究网，culture。online。sh/asp/list。asp？id=2006&Nkey％20=收容制度&state=‘yes'；以及陈文龙：“暂别了，流亡思想网”，流亡思想网，exil。51/diary/002。htm。
但是，鸵鸟政策是行不通的；喧闹的话语也不能抹去缄默的现实。到了年底，许向阳担心的几个问题已经有所发生，尽管最担心的两大问题没有或还没有出现。此外，还出现了另外一些许向阳也未想到，法律人本应当想到，因此很令法律人尴尬和哑然的现象。各大中城市的流动人口的犯罪率明显增加，例如，广州市“今年4月份以来，全市刑事案件上升幅度最大的是街面的“两抢〃案件，特别是在公共聚集场所、马路上选择目标抢夺群众的项链、手机、提包的案件上升幅度最大，公共汽车上的扒窃等案件比较突出。出现这种现象的原因：……游荡在街面的无生活来源的闲散人员明显增多，其中一些不法分子伺机作案。〃 〃治安异动有因由：广州实施八大措施整顿治安环境”； 《南方日报》； 2003年9月12日。乞丐纠缠路人强行索要的现象非常普遍，甚至有专门组织、雇佣儿童甚至残害儿童乞讨的丐帮；上海市法学会： 〃《救助管理办法》实施中遇到的新情况和新问题”； 《中国法学会要报》； 2004年1期。问题甚至不是局部的，而是全国性的。与此同时，各地新建的救助站中几乎没有人自愿获得救助。即使某些城市组织了大学生自愿者想“把街头乞丐劝进救助站”，也仍然失败了。“成都劝乞丐进救助站遭遇尴尬 10个乞丐均拒绝”； 《北京晨报》； 2003年12月11日。又请看，“城市乞丐出现职业化倾向”，新华网福州10月29日电（记者项开来、马昌豹）； “专家认为：救助站良性运转尚需社会联动”，新华网哈尔滨10月29日电（记者崔峰、王建威）。 各地方政府不得已纷纷开始采取各种措施处理应对“职业乞丐”。 “长沙治乞进入‘后收容时代’公安城管救助乞丐”； 《新京报》； 2004年1月1日；同时“长沙救助站发表致市民书 呼吁勿直接给乞丐施舍”； 《长沙晚报》。深圳市城管办则提出了5条方案，建议市人大尽快立法赋予城管部门清理救助职能等办法，有效落实清理救助工作，请看，《南方都市报》； 10月12日。成都的“救助站建议：不要轻易对乞丐施舍，劝其进站是正途”，新华网成都12月12日电（记者杨三军）。 2003年12月15日，苏州市民政、公安、城管三局联合发布了规范流浪乞讨行为的《通知》，将繁华街区和交通要道设为禁讨区，并在此后的一周中进行了沿街清理，受到了苏州市民的支持和欢迎。“苏州推行禁乞令：未成年乞丐将被强制送救助站”； 《新京报》； 2003年12月20日。尽管有人称“干预乞讨涉嫌干预公民权利”，甚至认为“禁乞”会带来变相的收容遣送，例如，陈永苗：“北京地铁禁乞的利益正当性值得商榷”； 《新京报》2004年1月20日；蔡方华：“禁乞之争：务实态度与人文情怀的深度对话”； 《北京青年报》； 2003年12月28日；陈栋：“禁乞与反禁乞”； 《工人日报》； 2004年1月29日。但这一次似乎法律人总体说来变的慎重起来了。
但是，问题在于从这些事情中我们法律人能够或应当汲取些什么？也许我们应当进一步理解转型中国的问题的复杂性。违宪审查制度即使必要可以解决转型中国的这些具体问题吗？在什么意义上解决？激烈的道德话语、宪政话语、抽象原则能否替代具体问题的分析和解决？究竟因为什么法律人不愿去面对这些本来并不难预见的实在的问题？或者未能预见这些问题？法律人的责任仅仅是或主要是批判吗？“破之当头”，立也就能在其中了吗？即使“立”，究竟是为了解决中国问题呢，还是为了更像外国？中国未来的制度建设真的就是复制诸如“违宪审查”这样的制度吗？甚至，应当废除的收容遣送制度真的就是那么邪恶吗？我们废除它是因为它天生邪恶还是它总体说来已不阻碍中国社会的发展了？制度存废是否应当仔细考虑盘算一下可能的系统性后果？道德情感和直觉真的能替代理性分析吗？是否理性分析就一定是不道德，是“狗屁文章”？
甚至，我们应当问一问，制度真的是法律人创造的？在什么意义上是？法律在多大程度上可以改变社会？究竟是制度塑造社会，还是社会塑造制度？而且别给我来什么辩证法。在真实世界中，真的有社会与制度的分别吗？这只是两个概念，两个视角呢，还是两个实体？或者只是同一现象的两个侧面？
第四部分 法官遴选制度的考察第32节 刘涌案（1）
如果说孙志？刚？事？件？给？法？律？人？至？少？留？下？了？一？个？辉？煌？的？定？格？（也？仅？仅？是？定？格）； ？并？且？是？作？为？一？个？整？体？的？形？象，？似？乎？代？表？了？人？民？的？呼？声，？而？2003？年？底？的？“刘？涌？案？件”刘涌，1960年生，沈阳市人。1995年创办民营企业嘉阳集团，下属公司26家，员工2500人，资产7亿元；以集团为依托，刘涌采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，以商养黑，先后致死致伤的达42人，其中死亡1人，重伤16人。2000年7月被沈阳警方打掉。2001年8月10日辽宁省铁岭市人民检察院向铁岭市中级人民法院提起公诉，2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院判定刘涌“论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行〃，认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况〃，因此改判死刑，缓期两年执行。舆论哗然，各大网络媒体上，出现了一边倒的质疑之声，认为“刘涌不死，天理难容〃。 2003年8月22日《外滩画报》发表李曙明署名文章，“对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑”； news。sohu/75/89/news212378975。shtml。在舆论的强大压力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。2003年12月22日，最高人民法院在辽宁省锦州市中级人民法院对刘涌组织、领导黑社会性质组织一案经再审后作出判决，判处刘涌死刑。宣判后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下达的执行死刑命令，当日对刘涌执行了死刑。则令中国法律人不但自身在一些问题上分裂了，这一分歧主要表现在对刘涌案二审中的“专家意见书”上。（在接受《南方周末》采访时，刘涌的律师田文昌透露，他于2001年9月19日曾组织14位一流法学家作出并向辽宁省高院提交过一份“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”，该意见认为“本案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪，要求人民法院对“死刑的案件，一定要慎重对待”。一种说法是，这一意见书对二审改判起到了“比较关键的作用，是导致刘涌被改判的重要依据之一”。林楚方：“沈阳刘涌案改判调查” ； 《南方周末》； 2003年8月28日。）反对专家意见的观点，请看，何兵：“法律专家意见书：施向法庭的无影神掌”； article。chinalawinfo/article/user/homepage。asp？userid=51； 《一枝射向法庭的暗剑：再评法律专家意见书》； 2003年9月15日，天涯社区；支持的意见，请看，周光权：“专家论证意见的现实合理性”，搜狐评论，2003年9月2日，news。sohu/57/01/news212740157。shtml；萧瀚：“也谈司法过程中的法律专家意见书”，搜狐评论2003年8月31日，news。sohu/67/18/news212681867。shtml；综合性意见，请看，王琳：“从刘涌案看专家意见书，暗箭难防？〃 ，中国网2003年10月13日，202。130。245。40/chinese/law/420316。htm。有网民质问“刘涌案，中国法学界的耻辱还是光荣？〃 ，人民网，2003年12月24日，peopledaily。edu/GB/guandian/1036/2262280。html；感叹“刘涌案：中国一批法学精英的倒掉”，新华网，2003年1
