道路通向城市转型中国的法治-第20章
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opledaily。edu/GB/guandian/1036/2262280。html；感叹“刘涌案：中国一批法学精英的倒掉”，新华网，2003年12月23日，news。xinhuanet/comments/2003…12/23/content_1243820。htm。 更重要的是，法律人与民众之间在一些基本判断上产生了根本的分歧并公开化了：“陈光中：刘涌二审改判死缓体现了法治精神”，新浪观察，2003年12月23日，sina；而相反的民众（包括部分法律人）的意见是压倒性的。例如死刑在中国的使用，例如程序正义的限度，例如司法独立，例如法律专家乃至至少与金钱有一定联系的司法辩护在司法中的作用，以及最终说来在制度选择上是否以及应否由（部分）法律人说了算。
尽管法律人特别是一些法学人在这一事件中受到了许多激烈的指责，例如，温先涛：“专家学者请珍惜你们的名誉”； 《中国青年报》； 2003年12月22日。但我相信法律人就总体而言是有所追求的希望有利于社会和人民；在孙志刚事件上，法律人的表现就证明了这一点。但是，在刘涌案上，为什么老百姓不买账了，法律人的解说不灵了？除了诸多因素的影响外，我认为，最根本的问题在于，我们的法律人淡忘甚或忽略了：一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。不错，美国是有证据排除规则，违法获得的证据，哪怕真实，也无效。Mapp v。 Ohio； 367 U。S。 643。这一原则当然值得中国借鉴。但是最终说了算的，必须是以各种方式表现出来的民意。也许中国老百姓的选择就不是一般的排除证据规则；从有关刘涌案的评论来看，他们似乎更偏向仅仅排除违法获得的虚假证据，而不一定要排除非法获得的真实证据，特别是这种排除可能带来更大不公正的时候；他们也反对违法获得的证据，但是在他们看来，防止违法获得证据的真正有效手段，也许不是通过排除规则来“惩罚”和伤害犯罪的受害人，而是追究那些违法获得证据刑讯逼供者的责任以及在必要时惩罚他们。我们不能说，这种处理非法获得的证据没有道理，如果不是更有道理的话。为什么美国采取了非法证据排除规则，中国就只能采取美国的方式或规则来处理呢？而且为什么只是在某些问题上要采取美国规则呢，而不是“奸淫幼女”问题上呢？程实、廖万里、宋安明：“司法解释符合主客观相统一原则”； 《人民法院报》； 2003年9月5日。不错，从法律上看，“死缓”并不是具有独立意义的刑罚，只是死刑的一种，因此，在严格的法律意义上，哪怕是刘涌案的二审法官也并没有出现最高法院作为提审理由的“判决不当”，而只是在其裁量权以内的判断。但是如果社会认知就是认为死刑与“死缓”有根本的范畴区别，就如同民众一般都认为有期刑的“缓刑”等于未受刑事惩罚一样，那么法律人就很难用自己的或法定的概念体系替代这个社会的概念体系。
从认识论上来看，这里无法判断哪个概念体系，哪一种排除规则在终极意义上是正确的，符合作为某个“永恒的实体”或类似永恒实体的某条自然法。现代的哲学研究已经表明，不存在这样的超验实体，“正义”或“正确”说到底是一种社会的约定（convention） ； 有关的哲学论证，可参看，罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，商务印书馆，2003年。在正义理论上的运用，请看《正义论》作者罗尔斯为自己正义概念的论证和辩解； 他认为他的正义概念是构建的，是政治的，而不是符合形而上之实体的。John Rawls；〃Kantian Constructivism in Moral Theory〃 and〃Justice as Fairness： Political not Metaphysical；〃 in Collected Papers； ed。 by Samuel Freeman； Harvard University Press； 1999； pp。 303ff； 388ff。 又请看，John Rawls； Political Liberalism； Columbia University Press； 1993； 在此书中，罗尔斯大致认为，在现代的多元社会中，超验的“正义”不可能，正义是建立在社会各利益群体的“重叠共识”之上的。是后果论的合乎情理。请看，Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003。在这个意义上，民众确实也有可能是错的。但是，法律人除了他的信念外有什么根据称自己的概念或规则是更正确的？他／她有什么特别的通道直达真理？正因此，霍姆斯才说，“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。 请看，Mark De Wolfe Howe；ed。； Holmes…Laski Letters： The Correspondence of Mr。 Justice Holmes and Harold J。 Laski； 1916…1935； vol。 1； Harvard University Press； 1953； pp。 248…249。因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的；“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。 转引自，Gerald Gunther； Learnd Hand； The Man and the Judge； Harvard University Press； 1994； p。xiii。如果法律人真正是坚持自由主义，那么他/她可以保留和坚持自己的信念，但必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把自己当成了十字架上的耶稣。
第四部分 法官遴选制度的考察第33节 刘涌案（2）
不仅如此，更重要的是，中国法律人必须看到，如果中国法治有问题的话，那这些就都是中国的问题，就是中国法律人必须认真回答和解决的问题，包括，为什么中国民众不听法律人的“谆谆教诲”。我们不能把一切我们认为的社会问题都推到政府身上去，推到官员腐败、人民愚昧上去，推到中国文化上去，推到司法不独立上去。这种归根寻源是最容易的，同时也是最不负责任的。你不能只是拿着“米兰达”、“辛普森”的尺子来比划中国，这也不合格，那也不合格，你不可能仅仅因为知道这些名字就获得了某种要求民众自我改造并追随你的权力。你必须让民众看到摸到而不只是听说这把尺子确实好，从而有欲望自我改变自己，并参加你所追求的社会变革。
刘涌案件还提出了更深刻的转型中国的法治问题。正如一些网民所言，我们不反对程序正义，不反对维护人权，但是为什么是从刘涌如果不是因为他的财富和关系身上开始？对于法律人来说，这个问题是不重要的，法治的进步如果说这是一个进步的话可以从任何地方开始，那怕是从刘涌身上开始。但这个问题对于目前的许多中国普通民众是重要的，因为在中国的社会转型中，他们看到了太多的腐败，看到了太多的“有钱能使鬼推磨”，看到了太多的“出卖灵魂”。他们也许是“秋菊”，就是想要一个能让他们信服的“说法”。而且，难道程序真的只是一块“正义的蒙眼布”，只是为了让法官心安理得地把因财富和金钱构成的法律面前的实际不平等当成是法律面前的平等？冯象：“正义的蒙眼布”； 《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年。声称对所有人都相同的程序难道真的对所有人都具有同样的意义吗？程序正义的重音究竟应放在程序上，还是放在正义上？难道民众的并非完全理智的评论中不正包含着以他们自己的方式在“为权利而斗争”吗，不正是一种权利意识的体现吗？不正是一种法治的本土资源吗尽管在许多法律人看来还要提炼？
说实话，中国的法律人目前大多并没有这种真正的中国问题意识，他们发现的中国问题都是比照书本来的。同孙志刚事件中的表现一样，他们更专注的是推进自己的理念以及由此而来的所谓的“制度建设”，而不是首先关心这个制度在中国社会中的正当性和可能性。他们对理念的坚定，使得他们对“民意”是摇摆的甚至是鄙视的全看民意是否符合他们的理念。“孙志刚案的时候，我是主流民意中的一员，但这一次不是，因为［刘涌案中反映的民意］背叛了基本的人道主义立场。”萧瀚的话，转引自，朱学勤：“这一年：基于自由的创造”； 《南方周末》； 2003年12月31日。他们总是列举外国的做法，但是列举也不过是列举，不是论证；其实，他们早就应当知道，列举无法证明中国就应该或必须这么做。他们引证外国学者的学说，但不就是有个或几个外国人这么说过吗？为什么不引证我们的感受、常识和分析？难道我们不是要建立我们的制度吗？他们讲信念，但不讲或很少讲道理。因此，本来中国民众是要请一个仆人，结果发现请来的是一位王子说是要“宪法至上”； “法律至上”；但由于“宪法吗，法官说什么，就是什么” （ 〃We are under the Constitution； but the Constitution is what the judges say it is〃） ； 这是美国联邦最高法院首席大法官查尔斯·休斯的名言，引自，David Barton； Original Intent： The Courts； the Constitution； and Religion； Wall Builder Press； 1996； p。 230。因此说穿了想的只是“法律人至上”。 近年来，“律师从政”的说法越来越多，理由是某某国家的总统、总理是学法律出身；似乎中国的未来就应当是法律人当政。这也许可以为“法律至上”做一个脚注。这种“自绝于人民”的法律，不可能为法治赢得尊荣，也不可能赢得民众的尊重和信仰。
事实上，在刘涌案件中，包括法律人自身的一些作为，都反映了当代中国法治实践的深刻问题。自称“特别反对行政干预，提倡司法独立”的辩护律师就说，“为了救刘涌一命，我曾给中央、最高法院、辽宁省委、辽宁省高级法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。〃田夫、刘小彪：“辽宁黑社会老大刘涌由死刑改判死缓事件真相”； 《外滩画报》2003年8月27日，news。sina/c/2003…08…27/12311627513。shtml。着重号为引者所加。“据说辽宁高院就刘涌死刑向最高法院提交了三次，被驳回了三次意见，理由就是刘涌不够死刑，因为他对打死人的事不知道”。 同上注。尽管这是一个现行制度，但这种判决之前提交意见是否司法独立？而且究竟是谁主张判死缓？如果是辽宁省高院，辽宁省高院是否有借最高法院的意见为自己推卸责任的嫌疑？而如果是最高法院反对判死刑，那么就令人怀疑，最高人民法院的某些法官是否从一开始就已经有了某种积极推进改革的“政治议程” （political agenda） ，或者干脆是针对此案已经有了某个预先的判断；且不说这种姿态有违特别是大陆法传统的中国法官和法院的角色，而且这难道不也是一种“先定后审”，甚至是要求下级法院“削足适履”吗？为什么由辩方律师组织专家论证的意见书可以被二审法官当作改判的“重要依据之一”？注意，我不是一般地说法律专家不能提供意见。可以。只是这些专家论证的问题并不是超出法律的专业技术问题或法院尚未注意的相关问题，因此需要诸如“法庭之友”美国联邦上诉规则第29条规定，只有伴随了所有案件各方的书面认同的情况下，或者经法庭同意动议的许可或在法庭的请求下才可以提交“法庭之友”意见书；请求提交法庭之友的许可必须确认申请人的利益关系以及为什么这样一个法庭之友意见书是可欲的。美国联邦最高法院规则37 （1）规定，大意是，让最高法院注意到其尚未注意到的相关问题，这样的法庭之友意见也许对最高法院有一定的帮助。不赞同提交不服务于这个目的的法庭之友意见。的帮助，这些都是正常的刑事审判中必然会遇到的而且辽宁省高院已经注意到的事实和法律问题。因此在刘涌案件上，这些专家就功能而言实际起的不过是一个陪审团的作用。如果不是（1）二审法官有意借此推卸自己的判断责任，或（2）无能，那也至少是（3）他们对自己的司法能力缺乏足够的自信。而这三个方面都可能促使法官主动放弃审判独立，求助于各种外部的无论是学术的还是非学术的力量，从而损害已经很孱弱的审判独立。甚至，最高人民法院的提审，也正如许多法律人也已指出，是在舆论和中央高层领导的压力下。因此，作为法院系统来说，在刘涌案件上，无论是最高人民法院还是辽宁省高院，都是输家事实上都损害了司法独立，损害了法院系统的权威性。注意，我指出这些问题并不全都是指责；我并不苛求中国的法官。在现在的情况下，我能够理解（例如辩护律师诉诸行政干预）、宽容（例如辽宁高院求助于学者）甚至支持（例如最高法院的提审）这些行为。但这并不意味着这些就不是问题了；它们仍然是而且也恰恰是中国法治的问题，是要解决的问题，其中有些还是无法推卸给当代中国社会大环境的。最值得注意的是，这并非法律人以外的问题，都不是民众或其他官员缺乏法治意识，这些问题都发生在法律人身上无论是律师、法学家还是法官。
2003年，中国法律人的光荣、尴尬、困惑甚至羞辱都要求甚至是迫使他们必须重新在中国的环境中理解法律，在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题，要更多用中国人自己的眼光和视角，审视包括法律人自身的一切。
第四部分 法官遴选制度的考察第34节 面对中国的法学
因此，这个标题可以并且应当做两种理解，两者都具有规范的意义。第一种理解规定了中国的法学首先应面对中国的问题。第二种理解规定了我们应直面中国目前的法学。
中国目前处于一个空前的变革时代。如果从规模和深刻程度上看，正在发生的这一社会变革和制度变革，在中国历史上，只有春秋战国时的变革可以与之相媲美。从经济上看，那时是一个“废井田”、“开阡陌”、“初税亩”乃至统一货币的时代；按照传统的说法，这是一个从奴隶制为主的经济向封建制为主的经济。但是，鉴于1978年之后，中国史学界对以这种方式概括这一时代有种种争议，因此，我在此用历史上的重要经济事件作为替代，试图避免为这一历史“定性”。 从政治上看，春秋战国时代是一个从血缘“国家”转向地缘国家的时代，是从“分封制”转向“郡县制”的时代，最终形成了以秦汉为代表的长达2000多年的中国“封建”国家和制度；与此相适应；从文化上看，春秋战国时代也是一个“礼崩乐坏”、“礼下庶人”和“百家争鸣”的时代，一个文化和意识形态重建的时代。而我们所处的时代，若从1840年鸦片战争开始起算，这160年来的变化确实是空前的。如果说100年前这一点还不那么明确的话，而今天这一点已经越来越明显了。大规模的工商业和由此带来的经济迅速增长，科技发展带来的信息剧增和信息费用的降低，随着人员高度流动带来的社会陌生化和匿名化，民族国家的想像共同体以及以民族国家为主体构成的国际秩序，文化的日益普及和传媒的日益发达，政党体制和从上到下并且到处都可见的官僚式的科层制等，这一切已经从根本上改变了秦汉以来中国传统社会的结构和社会治理方式。现代法治以及它的一系列已经明确或尚未明确的具体表现形式都是这一社会转型的产物和必须，是这一社会转型中治理方式和策
