道路通向城市转型中国的法治-第21章

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它的一系列已经明确或尚未明确的具体表现形式都是这一社会转型的产物和必须，是这一社会转型中治理方式和策略的变化。甚至，这一转变还包括着那些风起云涌的令许多人看不惯甚至令某些人无法忍受的现象，传统社会的信用体系之瓦解、官员腐败、“包二奶”、“宰熟”、学术腐败、对政府官员的普遍不信任以及对农民工的社会性歧视，还有各种思潮、各种流行、各种尝试、“快餐文化”、“痞子文学”、《大话西游》等等。在这个意义上，这也是一个“礼崩乐坏”的时代，不禁令人想起狄更斯《双城记》开篇的话：　　　　
　　　　那是最美好的时代，那是最糟糕的时代；那是智慧的年头，那是愚昧的年头；那是信仰的时期，那是怀疑的时期；那是光明的季节，那是黑暗的季节；那是希望的春天，那是失望的冬天；我们全都在直奔天堂，我们全都在直奔相反的方向……。说它好，是最高级的；说它不好，也是最高级的。　　　　
　　　　所有这些都是这个巨大社会变迁的迹象。如果考虑到中国的广袤疆土，不同地域的不同自然环境，考虑到人口的数量和众多的民族，考虑到这一转型发生在一个高度压缩的相对短暂的时空中，可以说，这个转变在人类历史上都是空前的。　　　　
　　　　要回应这一挑战，当然不可能只是中国的法律人，而是我们这个民族。但是我们只能作为法律人来迎接这场挑战，无论是在法律实践上，还是在法学研究上。　　　　
　　　　中国法律人首先必须真正扎根于我们这个时空。因为我们只能生活在这一时空，我们遇到的问题都必定来自这一时空，得出的答案回应的办法都必须是这一时空的资源可能支撑的。我们要回答的不是巴西的或俄罗斯的中央与地方的分权问题，不是德国或法国的法院体制问题，我们面对的不是美国或澳大利亚的习惯问题，也不是新加坡或马来西亚的法学研究问题。我们首先要面对的是孙志刚事件，是刘涌案，而不是马伯利诉麦迪逊事件或辛普森案。我们一定要避免当“留声机”、“肉喇叭”，或者扮演上帝仆人或牧师的角色，仅仅号召人们“信仰法律”，追随我们；我们必须以我们对这个民族、这个社会的有用来证明自己的价值。在这个意义上，所有的法律问题都必定是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。如果连地方性的问题都回答不了，解决不好，还谈什么普遍的贡献？　　　　
　　　　面对中国，并不是指知识或思想的封闭。相反，我们必须在一个宏观的不仅是中国的，而且是世界性的背景下理解转型社会的中国法治，理解法律的许多琐细技术问题。这并不是为了表示我们的思想开放，心胸开阔，而是因为早在20世纪，中国革命就已经是世界革命的一部分了。当代中国就交织在这个以民族国家为主体的世界经济政治体系中；中国当代经济已经与国际经济无法分割了，从我们的电脑、手机到身上的衣服就可以看出这一点；而到我们运用的词汇，无论是“违宪审查”还是“互联网”都与这个世界无法分离。国际背景其实已经是中国社会背景的一个重要组成部分，我们已经无法离开对国际问题的考量来处理中国的问题了。　　　　
　　　　然而，这个宏观视野又绝不能遮蔽了对具体中国问题的关心和考虑，用时代的潮流、历史的必然这类宏大话语湮灭对诸如“秋菊”的问题的关心。要讨论中国的法治问题，你就不能不考虑中国农村的纠纷解决问题。而如今由于法律服务的价格太高，占中国全部人口的60％以上农民事实上基本没有财力来使用现有的法律服务，统一司法考试带来的更高的“门槛”如今已经并至少在一段时期内还将进一步提高了法律服务在农村市场以及西部不发达地区的价格（即需要支付更高的价格才可能让法官或律师下乡），甚至可能形成有价无市的现象（法官和律师拒绝下乡）。我们也不能拒绝由于社会陌生人化和匿名化带来目前普遍存在的信用问题。我说的是普遍的，包括在大学校园内，甚至就在法学院。我们每年都会看到不少考试作弊、抄袭、代考的现象；甚至有些学生学了法律的第一次实际运用就是以各种法律规定和“程序”为自己的这类行为辩解，并美其名曰“为权利而斗争”。这种状况绝不是简单地靠制定法可以解决的，说不定会出现“法令滋彰，盗贼多有”的现象。在这个意义上，法治必定需要大量细致的微观层面的制度变革、调整、创新、衍生和发展。甚至，哪怕是法学界出于政治和利益考虑怀疑“以德治国”，但作为一般社会规范的“德”（因此不是作为个人信念的“德”）必定要成为中国法治的一个组成部分，甚至一个背景。　　　　
　　　　这些问题，还不仅仅是这些问题，至少在未来的20年里，都是中国社会必须考虑、回答和应对的问题。而这些问题，仅仅依据中国现有的纯粹法学、法条主义的知识框架和传统无法应对，当代中国的法治无论如何也不可能是对西方法治的简单复制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演绎。因为，“空前”就意味着任何经验（有关过去的知识总结）都不足以应对这场正在发生的全面的社会变革。空前要求中国法律人必须扎根这块土地，必须大气、勤勉，必须有更多的创造、想象力，要有更广阔和深邃的学术眼光。它要求中国法律人具体、认真、细致地，而不是为了建立某个概念中的“法治”而附带地对待中国问题，不能仅仅把中国问题作为某个理想的实验材料，作为印证“神的宣示”或某种制度的普遍性的一个证据。我们必须生活在生活中。　　　　
　　　　中国法律人还必须有更开阔的学术视野，有广博和新鲜的多学科的知识，必须充分借助现代社会科学研究的方法、工具和发现，而不是重弹法学是古老学科的老调，由此才有可能在研究中国问题中去创造和发展法学的知识。一曲《高山流水》，再美，也会导致“审美疲劳”；不仅很难用钢琴或萨克斯管来演奏，而且未必适合多元社会的听众。　　　　
　　　　我们需要多学科的知识和方法，并不是因为这些东西“新”和“旧”一样，这都是某种变相的意识形态的标准而是因为我们这个转型社会中的人们需要。我们已经看到，要破除和消灭城乡二元结构，最重要的实际上并不是把迁徙自由的条文写进宪法或法律，而是市场经济的发展，更细致的劳动分工，因此能为农民工提供足够的像样的工作，并且能把钱真正拿到手。迁徙自由不过是市场经济的一个影子；没有经济发展和市场的迁徙自由也许只是流浪和难民。我们也看到，学术的产出并不取决于个人的勤勉或懒惰，学术的兴衰也不完全取决于学术传统的久远，在很大程度上，这都取决于社会对知识类型的需求和由此而来的各种看得见和看不见的激励机制。　　　　
　　　　当代中国已经为中国法学人的创造性实践和研究提供了具有高度张力的历史性机会和条件。在这一点上，甚至中国法学人是更幸运的。发达国家的文本化的法治经验记录和解释已经为当代中国法学人敏感地参与和观察当代中国社会的变迁提供了一些参照性的资料、有待验证的假说、可能会有所发展的概括，乃至理论创新的可能。但这不是在中国复制西方任何国家的法律史的机遇。中国社会转型的空前规模（地域与人口），时空的变更，路径依赖以及资源的限制，都使得任何前人的经验表述即使是正确的也不足以充分回答当代中国社会转型和法治建设的许多具体的因此是特别的问题。难道有谁真的相信，中国的最高人民法院会且不论是否应当成为美国联邦最高法院的一个复制品？注意，我并不是基于民族的虚荣心反对复制，而是基于实践的逻辑认为不可能复制。　　　　
　　　　其实，法学人必须理解，法治其实并不是一个可以宣告最终到达的目的地，它不是也不会是历史的终结点，从那里开始，人类就可以永远放心了。法治其实不是一个有完工之日的工程，而是一场只有“前方”的跋涉。更通俗的说，法治就如同婚姻一样。牧师的宣告，婚礼的狂欢都只是婚姻的法定开始；真正的婚姻只是一个长期的因此势必平凡而艰难的相濡以沫的过程。把婚礼或婚姻登记视同婚姻的人，把婚前的信誓旦旦和浪漫憧憬视为婚姻之保证的人，只可能钻进婚姻的“围城”；而那些把婚姻视为另一种生活方式开始的人，尽管他们并不一定生活得更好，但至少会更少一些失望或挫伤感，他们会更现实地面对且积极努力解决必定会出现的一个个具体问题。　　　　
　　　　因此，这里面就隐含了中国法治的另一种复杂性：即使有一天，我们自己认为，别人也认为，我们已经进入“法治社会”了，我们也势必面临一些在法治框架下难解甚至无解的问题，我们还是会面临一系列因法治带来的两难。现代法治只是现代社会的生活方式而已，而不是幸福的保票。“现代”并不具有规范的意义，只是表明，你必须在这里并且这样活着，依据现代社会生活的规则活着。现代社会的生活通过我们的环境的变化（包括我们自身的变化）在时间流逝中塑造一个个个体，改变、塑造人与人的相互关系，进而改变社会组织的方式、重塑这个民族，使得绝大多数人在绝大多数事项上重新到达一种“从心所欲不逾矩”而这也许就是“信仰法治”之生活的经验状态。　　　　
　　　　让我们再次理解我们所面临的这个“空前”；空前是这个时代向我们扔下的白手套！