道路通向城市转型中国的法治-第3章

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03。　在这样的环境中，一般来说，很难发生陌生人之间的交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突。因此，在当时的条件下，地方性秩序和规范的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。


第一部分　引论第4节　乡土社会的秩序和“法治”（2）

　　　　另一个冲突之维度可能是时间的。任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中这种理论上必然存在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替而带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付（因此，孔子只要求“三年无改於父之道”）　，不会引出令人瞩目的秩序变动。正是在这种环境下，产生了“天不变（社会生产方式和生产力水平不变），道亦不变（社会规范和社会组织构成方式）”的信念（意识形态）；也才会有梅因所谓的“静止社会”的概括。梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年。　　　　
　　　　此外，即使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文化的弥散和传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。　　　　
　　　　由于这种种原因，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制指导生活的不便。相反，乡土社会或以乡土社会为基础的“国家”秩序和规范都生发于也弥散在社会生活之盅，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络（包括每个个体的行为本身）不断得到强化，形成文字的规则至少在乡土社会中就成为多余。参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述，《乡土中国》，三联书店，1985年。关于文字与政府的跨地域和时间的治理的关系，可参看，安东尼·吉登斯：《民族国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页50以下。只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感（而这正是最早期的西方殖民者对一些亚非拉地区做出的判断。在这个意义上，法治和秩序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角以及与这些视角相联系的规范系统相关）。在这一基础上，在以乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件（例如杀人）或社区冲突，才会引起上层政治权力的关注。因此，在这样的国度中，也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要亲自审读五次这种现代人难以思议的哪怕是美化了的现象。《旧唐书》卷6，中华书局，1975年，页2139…2140。　　　　　
　　　　这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义之法治的传统社会或“乡土社会”描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定现代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗暴和压迫，也会有权力行使者滥用社会的信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。但是，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即使是在今天人们公认的法治发达的社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此。　　　　
　　　　乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯认为的那样：社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使的制约，等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往以及如何应对突如其来的外来威胁。　　　　
　　　　首先，乡土社会的秩序往往基于儒家所指出的（而非其主张的）人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感，“爱有差等〃是主张“兼爱〃的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当，是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的，社会秩序不能违背人的自然情感，在这一点上他们是现实主义者；而墨家主张的“爱无差等〃是违背人情的，是一种必定落入空想的理想（墨家为历史所湮灭因此是个必然）。不确当，是因为儒家仅仅是承认现实，而不是要将之作为一种理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩〃；　“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼〃，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦〃（《梁惠王上》）；正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱有差等〃的自然情感的分析，又请看休谟的分析，《人性论》，下卷，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2和章3，页645。　这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，说好听的就是“爱你的邻人”　（《圣经》）　，而另一说法就是“胳膊肘向里拐”。　参见，埃里克森；　前注7，特别是第10章的分析。它优先关注和满足内部人的利益（这其实也具有一定的正当性，因为这里的关系有更多的互惠），一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。最极端的例子就是，“盗亦有道”；　在其群体内有道，但对于群体之外的人则无道。而由于这一特点，又往往加剧这种社会的封闭性。　　　　
　　　　其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的现代民族国家的基本组织构架，参看休谟的分析论证，人的自然道德不足以构成“广大的社会〃的秩序，甚至会与这种秩序相抵触，广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为〃的也是自然的措施和协议。同前注19。　尽管可以成为一个大国的社会秩序的基础。因此，我们也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式（帝国除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的）往往一直是邦国，并且常常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义“国家”，地域管辖扩展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以至于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法域比他更替旅行用的乘马还频繁。　　　　
　　　　由此，我们也可以理解为什么在本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，参见，T'ung…Tsu　Chu；　Local　Government　in　China　under　the　Ch'ing　Dynasty；　Harvard　University　Press；　1962；　特别是第7章。事务也并不繁忙，县官以及许多高级官员都有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确地指出，近代以前的中国还不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体（这也就是为什么我在上面一直给国字加上引号的理由）。　例如，梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18…20。　也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。　　　　
　　　　第三，乡土社会没有专门的立法机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很慢以至于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的变动，它往往无法迅速地形成新的规则或新的有效应对方案。这需要事先的准备，需要知识累积、创新以及作为创新之条件的自由和竞争，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的。而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服（例如，成为殖民地）甚至被彻底消灭（例如瘟疫流行或自然灾害）。　哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F。　A。　Hayek；　The　Road　to　Serfdom；　University　of　Chicago　Press；　1944。　　　　　
　　　　即使如此，小型乡土社会的秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹即将分娩的资产阶级共和国秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他能够外出长途旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。


第一部分　引论第5节　现代化与现代法治

　　　　使乡土社会的秩序特点作为一个问题而不是作为解决这一问题的办法在人们心目突现出来的是社会变迁，是社会的现代化进程；现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的社会条件下保证人们合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一番空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序重建的伟大学术思考；参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论〃；　《中国社会科学》；　1996年3期，页86及注。并且直至今天，在许多人看来，这仍然是“一个尚未完成的工程”。　Jürgen　Habermas；　The　Philosophical　Discourse　of　Modernity；　Twelve　Lectures；　trans。；　by　F。　Lawrence；　MIT　Press；　1987；　p。　xix。　　　　　
　　　　与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加（由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一）。第三，规则不同也就意味着规则繁多，以至于人们难以记忆（不仅要以大脑，而且要以身体）。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就会成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活节奏加快，社会的组织方式不断变化，知识不断更新，因此，乡土秩序的自发性缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。　　　　
　　　　为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，也产生了现代的规模化的法律生产“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。尽管人类历史上也曾经有过大规模的“立法〃，但是，以前的“立法〃更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F。　A。　Hayek；　Law；　Legislation；　and　Liberty；　vol。　1；　University　of　Chicago　Press；　1973。　近代民族国家的形成，启蒙思想中的唯理主义传统，科学技术的发展以及科学主义出现，教育的发展特别是国家推行的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及在近代社会中文字作为传播有关规则之信息的最为便捷、最为广泛且保存最为久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。　　　　
　　　　由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不是说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析中所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。“除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。〃　Michel　Foucault；　The　Order　of　Things；　An　Archaeology　of　the　Human　Sciences；　Random　House；　1970；　p。48。词开始与物分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。