道路通向城市转型中国的法治-第6章
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蚬嬖蛑贫ǖ某绦蛑谱鞒隼吹牟贰Ｕ庵侄粤⒎ㄖ厥樱唤鍪怯捎谥泄督绲募庇谇蟪珊吞煺妫窒嘈畔钟械目蒲Ш椭都捌浣馐土Γ蚨３Ｒ栽竿穆呒耆娲硕跃咛逦侍獾南钢路治觯灰桓龅湫偷睦邮乔迥┝⑾埽负跛械娜硕既衔灰敌辛肆⑾埽涂梢匝杆俚馗还勘Ｇ肟矗艄η兀骸敖泄硕粤⑾苷蔚奈幕蠖良捌淅泛蠊ǎ弧 墩铰杂牍芾怼罚弧�1997年第4期。更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是惟一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会导致，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续的是成文法难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。 《乡土中国》，三联书店，1985年，页59。 而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，匆匆制定新的立法或修改立法，甚至会陷入一种恶性的循环。
第一部分 引论第9节 悖论之三：国家与社会
因此，中国20世纪的现代化和法治建设还呈现了另外一个悖论。对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调也意味着要以更多的暴力才能使立法得以落实。但是，在进入这一世界性现代化进程之际，中国并没有一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化必然同时是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察并以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向很长时间一直没有改变。在这个层面上看，计划经济体制在中国自20世纪50年代至80年代间的建立和运行，具有其内在的历史必然性和合理性，而不能仅仅视为一种政治决策的或智识上的“失误”，也不仅仅是对苏联模式的天真效仿。
然而，也正是以这一进路实践现代化，以及它在某些方面的成功，带来了许多问题。在这种建立法治的努力中，尽管社会可能呈现出有序状态，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我生产、扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会做出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、自我规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中的其他机制调整社会秩序的作用也大大受到限制，有的甚至被当作“四旧”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部的自发秩序，而且也不会有人或很少有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。乃至于1970年代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。
1970年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会的空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了一定的重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的“企业文化”或行业规范。尽管如此，我们仍然必须看到，在法治建设方面，中国法律界和法学界仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定程序，以民主投票方式或顺应（一时的）民意通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到或呼唤国家干预，无论是行政性的还是法律形式（立法或执法）的干预。在许多场合，中国法律界仍然趋向于强调以国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维的定式。例如，当出现“王海现象〃时，有关国家机关的发言人宣称公民个人无权“执法”；当一些商家尝试以“偷一罚十”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点的、侵犯了商家产权的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，有一种对国家权力的迷信。这并不意味着我就完全同意王海“知假买假”的做法，或者某些商家在执行“偷一罚十”时可能出现的过度。我所反对的是国家在建立和维持社会秩序上的这种垄断。
也正是在这样的背景下，法学界提出了并非常欣赏“市场经济是法治（或法制）经济”的口号。表面看来，这种观点强调了法治的重要性，然而其要旨是，法学界没有把市场作为现代社会的一个基础性制度，不相信市场对于社会秩序形成和规则形成将起基本的作用，而更相信政府的作用，相信国家立法机关或行政机关以立法形式对市场的干预和规制。我并不一味地反对国家干预，也并不一味地迷信市场；在当前中国市场经济的形成和发展中，国家的确起到过、起到了甚至必须起重要作用。例如，没有中央政府的大力推动，即使是农民自发创造的联产承包责任制也绝不可能很快在全国展开。但问题在于，恰恰是这种以国家权力的退出引发的成功改革更容易遮蔽我们的视野，以为这主要是法律或政策的结果，只要政策和法律“对头”（所谓“对头”，不是理解为创造条件促成社会自发秩序的形成，而是理解为国家通过大力干预创造秩序），市场和秩序就可以形成。事实上，以政府的力量构建起来的市场，也可能因为政府的力量而萎缩和缺乏活力；同样，以国家权力推行法治也可能会以另一种方式强化国家的权力，而不是有效地规制国家的权力。
必须强调，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要（国家在一定意义上讲，只是社会的一部分）。 因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且是预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化了的知识；这种知识，即使是圣经，那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上，法治是不可复制的。即使我们希望重复某个历史过程，由于时间和空间的不可复制，也不可能。法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。
第一部分 引论第10节 悖论之四：理想与国情
就总体来看，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要（当然，这并不排除法律在某些情况下可以以推动变革的方式来回应社会的需要）。然而，当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立未来理想社会之工具，并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑，首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以“先进”国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中。正是在这个意义上，我们才可能理解“法治”或“法制”何以可能成为一个“建设〃的项目，一个如今更多以立法数量、受案率、法官的文化程度以及律师数量的增长等作为衡量指标的工程项目。
迅速变化的现代社会已不可能没有对于未来的一般设想和追求目标了；处在不断变动中的中国，为保持法律的相对稳定，有时也必须有某种“提前量”。然而，如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注如何“现代化”，如何满足未来社会的需要，那么法律就势必不再是经验性的了，而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延展，成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。这样一来，法学家必然以概念为中心，以理念为中心，以法条为中心，以书本为中心，以对外国法条之知代替对中国社会之知，以逻辑之知替代生活之知，法律所必须回应的社会现实问题势必会为之遮蔽，甚至被有意识地牺牲了。这也势必造成更多的法律制定出来之后，却难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用，而只是一种看上去漂亮的“间架性结构”（黄仁宇语）。从这一角度看，近代以来的许多制定法，就总体来说，都主要以是否符合理想的现代化、符合中国即将进入的现代化阶段为标准，都更多强调法律的前瞻性和纲领性。因此，当计划经济被社会认为可能是现代化之路之际，法律关注的就是如何建立和保证一种理想化的计划经济的运作；而当市场经济被认为是现代化之路之际，法律又围绕着理想化的市场经济来设计。另一个奇怪但细想起来又很不奇怪的现象是，在中国当代，司法部门常常说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际。而一些实际调查发现，许多法学知识在实际生活中缺乏用处，常常沦为一种“案件制作术”。 请看，强世功：“乡村社会的司法实践：知识、技术与权力〃； 《战略与管理》； 1997年4期，特别是第三节。我在湖北对基层法院法官的访谈中也发现同样的情况。
必须认识到，尽管20世纪中国已发生了巨大的变化，但是，中国的最广大的区域仍然是农村，最广大的人口仍然居住在农村，在那里，生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济（1950年代至70年代的集体化仅仅是以行政手段迫使人们一起劳动），基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国的城市地区已经相当程度的现代化了，陌生人的关系增加了，但由于单位制，由于绝大多数普通人的生活世界总是相对稳定并追求稳定，以及由于大量农民进入城市，熟人社会的行为习性在城市地区也并不罕见，即使是商贸交往上也无法避免。在这个意义上，中国城市是一个“关系社会”，或者称之为“网络化的熟人社会”。在这样的社会中，那种完全以陌生个体为前提假设的理想型现代法律就很难发挥立法者所预期的作用。如果交易是在熟人之间进行，或者是交易各方保持着一种持续性的关系，那么合同就基本是可有可无的；强制推行，就只会成为交易者的一种负担，而不是带来便利。这并非中国的特点：即使在西方发达国家的工商经济中，也是这种状况。例如，麦考雷1963年的实证研究发现，在美国威斯康星州，经常交往的厂商之间有60…75％的经济活动并不通过合同，而是依据公平交易（fair dealing）的规范，并且这种商业规范与合同法同样有效。见，Stewart Macaulay；〃Non…Contractual Relations in Business： A Preliminary Study；〃 American Sociological Review； vol。 28； 1963；以及“The Use and Non…use of Contracts in the Manufacturing Industry；〃 9 Practical Lawyer； November 1963。 假如斗殴者是熟人，即使造成了依据制定法可以处罚的伤害，但只要伤害不是十分严重，熟人之间还不准备彻底撕开脸面、从此不再往来且互无所求，他们就不大可能像陌路人之间的伤害那样轻易诉诸法院，而会寻求其他方式解决。因此，秋菊对村长打伤其丈夫只是要个“说法”，而不理解为什么“把人给抓了”。参见，苏力：“现代法治的合理性和可行性〃； 《东方》； 1996年3期。同样，婚内强奸尽管应当受到谴责，却很少被真正定为犯罪；而且除了夫妻决心彻底分手外，甚至会无人报案。因此，即使是“公正”的法律终究还是要受到当事人之选择的限制。只要儿子因种种原因还必须和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考虑（尽管并非听从）“父母之命”；而如果父母只能而且也准备依赖儿子养老，作为大家庭的一员，作为利益相关者，他们也就不可能在儿子的婚姻问题上采取或保持一种自由主义的不干涉态度。只要乡土社会的社交面还比较狭小，那么自由恋爱就必定需要以各种方式表现出来的“媒妁之言”作为补充，或者是“媒妁之言”需要自由恋爱作为补充。因此，城市人的婚姻似乎比农村人更为“自由”。然而，这并不是由于人们对“权利”的认识或者是“法治观念”不同的产物，在我看来而更多是社会生活的制约条件不同的产物。即使知道本村村民偷盗了国家的电线，但只要“兔子不吃窝边草”，那么他的乡亲乡友就不大可能自愿出庭作证支持公诉。因此，所有国家在法律上都允许不同程度的“子为父隐，父为子隐”；而其功能在于保护社会最基本的社会组织和秩序，因此也就是维护社会的秩序。参见，范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’〃 ； 《中国社会科学》； 1997年3期。在这种条件下，如果过分强调法律的“现代性”或前瞻性，强调回应现代陌生人社会，法律就会与普通人今天的生活失去联系，而说句也许是愤世嫉俗的话成为社会上某些利益集团事实上谋求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政绩；相应机构可以以此证明自己存在的正当性并请求更多的财政拨款或权力；法学家可以以此获得对立法的影响和社会声誉；年轻一代的有更高学历的法官可以有更大的正当性越过老一代法官获得职位的提升；律师可以由此收取更多的诉讼费用。我并不拒绝这些，但是如果法律服务的对象普通人从中获利很少，那么这样的法治也就失去了真正的基石。
而另一方面，如果法律以移风易俗、改造社会、重组社会为己任，那么它就势必带有更大的强制性、压迫性。当然，所有的法律都必定具有、也必须具有某种强制性。人并不会天生就信守合同，信守合同是一种以社会强制力为后盾的教化的结果；人也不可能自然而然就遵守交通规则，注意公共卫生。所有这些现代社会提倡的“公共道德”，实际上在某种程度上都必定是社会的强制力影响的结果。然而，当社会现有的秩序尚不具有潜移默化的教化力量，或者社会本身�
