道路通向城市转型中国的法治-第7章
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第一部分 引论第11节 悖论之五：普适性和地方性
法治的一个重要原则是，除了某些法律认可的特定区分范畴（例如军人、妇女、未成年人、残疾人）外，在一个国家内，对人们的行为要求基本是相同的；人们可以依赖的行为规则、人们必须遵循的秩序规则和社会实际贯彻的规则应当基本相同。这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。我在北京如此行为合法，到了天津也应当合法；我在河北偷窃可能挨10大板，到河南也应大致如此。如果各地法律不一样，即使每个地区内部规则是一贯的，人人享受同等待遇，流动的人们仍然会感到法律不平等。因此，在市场经济的不断扩展中，在法治的形成中，各国（殖民地国家除外）都有一个打破“封建制”的过程，就是要扫除“地方保护主义”和“胳膊肘向里拐”的现象（而在对外扩张和殖民过程中，则导致以武力为后盾的法律秩序的强制性移植［imposition］） 。
从中国现代化和市场经济发展的要求来看，要逐步消解地方性秩序，法律必须统一，具有普适性。但是，要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，法律秩序和规则又势必是具体的，因此必须具有地方性。这是法治在空间维度上的一个两难，也一直是现代化过程中的一个悖论。然而，相比历史上的西方国家或日本这样地域相对狭仄的国家，这个问题在中国会格外地突出如果这还不算一个“中国的”问题的话。
这不仅因为中国的现代化是后发的，许多人希望尽快走完西方人在三百年内才走完的历程；更重要的一个基本国情，就是毛泽东早在1920年代就指出的：中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡。《中国革命战争的战略问题》； 《毛泽东选集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特别是第三章第二节。但是毛泽东的这一分析判断至少在1920年代后期的井冈山时期已经形成，并构成他对中国革命的一系列决策的基础性判断之一。可参见毛泽东写于1928年至1930年的《中国的红色政权为什么能够存在》； 《井冈山的斗争》； 《星星之火，可以燎原》等文。尽管这一判断已成为老生常谈，在许多言说者那儿已失去了思考的意蕴，但在我看来，这仍然是今天我们在思考中国法治问题时绕不过去的因此必须铭记的关于中国国情的两个最基本的判断。
同样是“国家”，对于在概念层面思考的人来说，它们同属于一个分析和思考的单位，是没有差异的。但对于现代化的实践来说，同样的概念无法掩盖这一概念背后的这一片土地和那一片土地之间的巨大差别。一个大国和一个相对来说的小国在统一和确立法治的难度上会有很大不同。大国意味着有更为繁复的小型社会的秩序体系，意味着形成统一的规则的艰难，这也就意味着需要更漫长的时间，意味着立法者必须考虑更多的即成的地方性秩序的利益，意味着有更多的地方性秩序会以各种方式反抗现代化的进程强加给它们的、据说是为了它们的利益或它们的长远利益的法律，而这些旨在现代化的法律至少在目前以及在未来的一段时间内并不一定会给这些尚未现代化的或正在现代化的小型社会或社区带来利益，相反可能带来某些损害或不便。因此，一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间的问题，它还意味着形成统一法治所面临的难度和所需要的时间。
经过了一个多世纪的变革和发展，中国在20世纪初的政治经济文化不平衡状况如今已经有了相当大的变化。但这种变化是否足以保证现在在全国实现整齐划一的现代法治，我仍然持一种谨慎的态度。从经验上看，当代中国社会，除了东部沿海和大中城市外，在中西部的广大农村甚至许多中小城镇，熟人社会仍然是一个不争的事实，尽管这种状况也正在变化。当然，从理论上说，假定中国必定走向现代化，中国广大农村的熟人社会将会变成陌生人社会，那么，现代法治的建立作为一个目标是可欲的，也应当争取。但是，有两个我们目前无法确定的问题，第一，中国的市场经济发展是否必定导致中国农村小型社会的完全解体（暂且不论这种解体是否可欲）。而这并不是一个必定的趋势，特别是考虑到中国农村的广大，不可能出现空前的移民，对这一所谓的历史趋势是否会在中国重演，我目前持慎重态度。我觉得不应当依据一个西方国家现代化历史进程的宏大叙事而低估了中国社会发展的复杂性，以一种过去的、外国的经验代替对现实中国的观察和分析。
第二，即使假定，中国的农村社会人口将以难以想像的规模高度流动起来，最终将陌生化，这可能也需要几十年的时间，而在这一期间，中国广大的农村社会生活的秩序该依据何种模式来制度化？就算这是一个过渡时期，但仍有一个如何过渡的问题。并且，即使在城市，熟人社会的问题也并非完全消失了。不仅新近进入城市的农民的习惯难以在短期改变，而且一些行业当中，由于职业的关系，由于同乡关系，也出现了新的熟人社会。例如，夫妻店式的公司，家族化的商业经营，以及“浙江村”那样的城市居住区。如果真正相信个人的偏好是其效用的衡量标准，如果真正相信在社会互动的制约下每个人的自由选择最终将导致社会福利、财富或效用的最大化，那么，即使从社会繁荣和福利的角度出发，我们也应当尊重这种也许并不完全符合现有的现代法治理论的社会现实。至少，我们不应当简单地并轻易地以现代化这一宏大叙事为由而牺牲中国农村社会目前还需要的秩序。当然，也不能相反。因此，如何协调现代化的城市和传统的农村社区（这已是一个过于简单化的二元表述）对相对不同的法律和法治的需求，这是一个中国的法学家和法律家必须认真面对的问题。无论我们法学家和立法者如何信仰现代化，信仰现代法治，这都是一个无法回避的问题。这甚至不仅仅是一个技术性的问题，而且也有深刻的社会正义的问题。
第一部分 引论第12节 中国法治的前景
上面所列举的这一系列悖论，仅仅是中国现代化进程中，由于中国特殊的国情，而形成的一些难题，而不是全部的难题。事实上，本章并不试图揭示所有这些悖论，而仅仅是以这些悖论为例，试图重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性。我不敢说这些难题就其性质来说是“中国的”，但起码可以说，由于其规模，这些问题确确实实是中国的。而且我们可以从上述分析中看到，即使在学术层面上，我们都无法以一个整齐的、简单化了的公式来解开这些悖论。强调现代法治的某一个方面都很可能会损害现代法治的另一个同样值得珍重的要素，甚至会损害这一方面得以实现的条件。更何况，中国的法治是一个艰巨而伟大的社会实践性事业，是一个社会的秩序全面重建的过程，而不可能只是一个学术性的活动。
尽管中国的现代法治建设是一个艰巨的事业，然而，我个人认为，中国现代法治形成的一些基本条件也许已经具备。这就是，经过中国人民的百年艰难奋斗，中国的社会转型就总体来说已经基本完成。
经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，中国的市场经济的体制正在形成和完善之中，同国际市场的联系也日益强化；尽管农村仍然是广大的，尽管许多农村还相当贫困，然而，就总体来说，中国经济已经是以工商占主导地位。政治上，中国已经从一个传统的“文化共同体”基本成为一个现代的民族国家，公民意识已经开始形成；中国的国家政权的网络已经从清代的县深入到如今的乡，“天高皇帝远”的状况基本改变了，现代民族国家的框架已经形成。在文化上，这种变化也许更为突出，由于白话文，由于现代教育制度的创建，由于广播、电视的普及，由于科学的巨大实际效用以及因此出现的深入人心，已经从根本上改变了中国的文化主流。我们今天可以看到，除了专门从事与中国古典文献有关的研究，已经很少有人（包括绝大多数受过高等教育的人）大量或有能力大量阅读经史子集；在当代大学生中，能够阅读外文著作的或能用外语写信的人可能远远超过能够阅读中文古籍或用古汉语写信的人；电影、电视、流行音乐至少在城市地区拥有的爱好者在数量上已经远远超过了传统戏剧和民歌的爱好者。在这些层面上，我们可以说，中国已经基本完成了社会转型。并因此，我们也许可以从一个侧面看到从19世纪末的“变法”话语到20世纪末的“法治”话语之转变的巨大社会背景和决定性力量。
相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化似乎是“滞后”了。尽管从20世纪初，中华民族就开始了一个以立宪制法为标志的大规模的“变法”，但到了20纪末21世纪初，我们又一次面临着大规模的以立法为标志的社会变革。尽管已经制定了大量的成文法，人们却仍然感觉有大量的领域缺乏规则；即使已有立法的领域，也有不少法律的空白之处，或者是由于法律规定的交叉、重叠和矛盾而成为另一种形式的法律“空白”。尽管现代的法律职业在20世纪初已经出现，但是只是到了20世纪末，法律职业才真正形成气象；中国的21万法官的平均文化程度还只是接近大专，其中经过法律专业系统训练的还不占多数。就法官的工作而言，他们在许多时候仍然是在解决纠纷，而不是在确认规则。在这个意义上，他们的工作更类似于传统的调解，而不是在审判。参看，苏力：《送法下乡中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年，特别是第5章。有相当数量的基层人民法院的派出法庭，甚至必须承担不少完全是法律专业之外的工作（例如扶贫）。 关于中国目前法官的现状，可参见，贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视〃； 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1994年，页212…284。 司法的专门技术远未形成，司法的知识装备还很不完善。许多所谓的司法原则都还停留在哲学、社会学、经济学、政治学原理的演绎，甚至是政治口号的照搬。尽管就总体来说，目前律师的平均文化水平和专业水平要高于法官、检察官的平均水平，但至少到目前来说律师的主要工作仍然不是法律的，而是关系的；关系重于专业能力。关于中国律师业的发展和现状，可参见，张志铭：“当代中国的律师业：以民权为基本尺度〃； 《走向权利的时代》，夏勇［主编］，中国政法大学出版社，1995年，页135…208。
然而，如果从学理的方面来考察，法治的“滞后”在很大程度上并非一个真问题，至少不是一个有意义的问题。所谓真，所谓有意义，在这里是指可以通过人为的努力加以解决或避免的问题。当我们说法治“滞后”，并将之作为一个问题来研究时，我们实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论前设，即在同一时段内，法治的确立与社会的政治、经济、文化变革完全可以兼容，可以完成共时性的变革。而这一前设，实际只是我们的意欲的凝聚；并在一定意义上，它与那种要求社会变革的意欲同源：都希望中国在短期内全面完成一个社会范式的转换。而正是这种关于法治的意欲，可能使得我们急切希望以唯理的设计变革的方式、政府推动的方式、急风暴雨的方式、只争朝夕的方式、群众运动的方式来“建设”法治；而这种方式恰恰是与现代法治本身的要求回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定难以兼容和两全的。
因此，正是在这个意义上，我要说，就一个社会的总体看来，法律制度的形成和法治的确立必定是后续性的。这并不是否认法律在某些时候可以作为社会变革的工具。这里首先要区别法治与具体的法律，其次是要区别已经成为制度的法律和意图成为制度的立法；作为变革工具之立法具有成为制度的潜能，但未必能成为制度，它必定要经受时间的检验和公共的选择。并且，从这一分析的角度来看，从秩序出现、形成和确立的历史演进的可能性来看，而不是从我作为一名普通中国人渴求秩序的意欲来看，中国的法治并不存在一个“滞后”的问题。我的这一论断并不是否认法治的必要和迫切，不是反对各种法治建设的努力，也不是否认具体的、地方性的法律制度与社会变革之间的互动关系；我想强调的只是，作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序）只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。我们不应忘记，我们要实现的中国的现代法治。
也正是在这一点上，前面提到的20世纪中国社会的巨大转型和变化也许可以说为中国社会现代法治的最终确立奠定了最深厚和坚实的基础（尽管一个人最应当小心对当下的历史下断言）。没有这个社会的根本转变，谈法治就将是对旧秩序的维护；没有这个根本转变，任何字面上先进的法律、法令和制度安排都将只是一纸空文；没有这个根本转变，主要依靠国家强制力建立的“法治”和秩序将是不稳固的；没有这个根本转变，已经进入了世界性现代化进程之中的中国人就不会以他们的行动而不仅仅是语词参与这一现代化社会的秩序的，因此也是法�
