法治的真谛是人权-第1章

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　　　　法治的真谛是人权

　　　　中国政法大学校长——徐显明　2002年04月29日　16：50　

　　　　主持人：会当凌绝顶、一览众山小、圣凯诺·世纪大讲堂。早在100多年前，京师大学堂的总监督严复先生曾经说过一句话，他说：“身贵自由，国贵自主”国贵自主说的是外交问题，说的一个国家应该独立自主，今天我们的话题不是它，我们的话题是说人权问题，今天我就给大家请来了中国政法大学的校长，他现在坐在我的左边，他给我们带来的话题是，“法治的真谛是人权”，好，有请。　

　　　　主持人：在正式请您做这个报告之前，我们现在有一个简短的交谈。让大家熟悉您的性情，我想了三个问题，第一，我发现您是1999年的时候，在山东大学做副校长，校长一级的干部，当年你只有42岁。结果2000年的时候，我没说错，2000年的时候来到了中国政法大学。　

　　　　徐显明：不，是2001年。　

　　　　主持人：刚刚来，2001年，我们往回追溯100年，是1901年，那是山东大学建校100周年。您要是没有来的话，在那边您可以庆祝您的背景学校是100周年，但是到这个学校，只有50周年。　

　　　　徐显明：但是我告诉你，我曾经回山大以嘉宾的身份参加过她的校庆。当时我有一个独特的感觉，我想所有参加山东大学校庆的人这种感觉都没有。那就是山东大学百年校庆的前期筹备工作，我参与了。当我看到，我的一些策划变成现实的时候，　

　　　　主持人：走之前的策划。　

　　　　徐显明：我心里当然很高兴，但也有一点酸楚。　

　　　　主持人：我猜这个酸楚，就是您再去了以后，没人听您的话了。　

　　　　徐显明：这个感觉后来我打了一个比方，就说像自己生的孩子，现在抱在别人手里，人家抱孩子的人说，你看我们的孩子怎么样？　

　　　　主持人：下面，还有一个问题是，您2001年来了中国政法大学以后，好像是媒体炒作，说您做的第一件事是把法大特别著名的这些律考培训班全给删掉了。　

　　　　徐显明：这个我也要纠正一下，不是律考培训班，律考我想还是应该继续培训下去，是那些低层次办班，当然也不是我自己的决定，是我们学校的集体决定。　

　　　　主持人：现在凤凰网站发布了我们要为了这个政法大学的50年校庆，来做这期节目，那么有一位同学是法大的子弟，他就先给您写了一封信，给我写的，我给您念念，看看您有什么感想没有。这位同学来信是这样说的，说徐校长改革，显出忠心希望，到处在基建，这像北大100年校庆一样。但会不会用菲薄的资金投在无意义的校庆上了呢。不过我们还是看到了学校的发展有了希望，应该为此高兴，甚至欣喜癫狂，不是弱狂，是癫狂。迎接我们的大发展，一言已敝知，政法大学，在徐显明个人魅力和我们平素，对他的个人崇拜，个人迷信的合力作用下，努力改革，天天向上，向着美好的法治校和法治国正在不懈奋斗。　

　　　　徐显明：大家千万不要用这样的语词，任何崇拜的产生，可能都是在对你崇拜的对象不了解的前提下产生的。中国产生崇拜的那个年代已经过去了，我想我们学法的同学应该以一种理性来对待校长的一些改革。法大的发展，我想。同学们可能知道，今年是我们进入快车道的一年。去年我们是理顺法大发展观念或者办学理念的一年。那么今年我们要真抓实干。所以同学们所关心的学校的发展，我想匹夫有责嘛，我们同学都是爱家的，都是爱校的，来自同学的这些声音，我感到非常高兴。　

　　　　主持人：在校庆50周年之际，咱们把这封信送给您，咱们把信中说的个人崇拜和个人迷信给去掉，然后为我们的大发展鼓掌。　

　　　　主持人：实际上徐校长在研究这个人权问题的时候，是早于80年代中后期，那个时候就开始了。从那时候开始写了很多这样的文章，下面我们就仔细地聆听徐校长给我们带来的报告，报告的名字叫“法治的真谛是人权”，有请。　

　　　　徐显明：那么这是一个非常大的题目，把法治和人权结合到一起，讲法治，我想同学们应该和我的理解相似。就是说我以前有一个观点，我们全部的法学问题，或者全部的法律问题，实质上都是权利问题。　

　　　　那么法治的第一个环节，大家知道是立法，我们是法典式的国家，那么立法是在做什么呢？在我看来，立法是在用国家的权力机关分配权利，它是一个国家的权力资源的配制过程。当然这是权利，一个国家权力资源的总量，是一个衡量，或者是一个常量，那就怎样合理地把这些权利资源配制到国家机关，配制到社会，配制到公民。所以这三者有一个比值关系，所以在我看来，立法就是在分配权利资源，那么这是法治的第一个环节。　

　　　　法治的第二个环节，大家知道是执法，行政执法。我们大量的权利是需要落实的，所以执法的过程，实际上就是一个落实权利的过程，那么这是第二个环节。第三个环节，就是我们所有的国家机关，所有的社会组织，所有的公民都要守法。守法是什么呢？守法是为了获取权利，只有守法状态下，你得到的权利，才是可靠的、才是稳定，才是能够受到保护的。　

　　　　第四个环节我把它叫做司法，司法之所以必要，是因为权利和权利发生了冲突。那么其中必定有一方，甚至可以说两方，权利受到侵害的时候，发生了权利损害，那么这个前提出现了，司法才成为必要。所以我把司法的过程，叫做权利的救济或者补偿的过程。那这样立法是分配权利，那么执法是落实权利，守法是获得权利，司法是救济权利。所以全部法律的环节都和权利有关，那这样的话，法律它的全部构成就是权利，当然它要附带义务了。那么整个法学是什么，这个在20年代就已经做出判断了，法学实质上是权利之学。那么从这儿做切入点的话，同学们可能就知道了，法和权利是内在地结合在一起的。那么权利当中，最重要的一类是什么呢？我想应该是人权，所有的权利，应该本源于人权，所以人权是一切权利的出发点，人权也是一切权利的最高概括。基于这样一种认识的话，人权大概就是整个法学王冠上的一颗明珠，所以大家研究法学，来学习法律。那么最终我想应当以一种志向，就去摘取这颗皇冠上的明珠。把这个作为切入点的话，法学、法治和权利，和人权，我想大概地就有机地结合在一起了。所以我现在有这样一个基本的理解，法治和人权实质上是一回事，法治它是表，人权是里，它的外在表达是一个法治，是我们见到的一个个的条文，那么条文里面当然有一定的价值准则、一定的组织安排、一定的制度遵守。那么它的里，它的本体，实际上都是为了人的权利而准备的，为了人权而准备的，所以在这儿我就把人权和法治当作同一个事物来理解。　

　　　　从历史上看，我想我们学过法律史的同学，无论是学中法史的，还是学西法史的，你只要学过法律史的，那你都应该知道法治是怎样发生的。中国历史上的法治，这个中国争论最长久的一对思想就是人治和法治，在我看来人治、法治是水和火之间的关系，冰碳不能相容。当然中国古代主张人治的，有他的道理，这就是构成了儒家。那么主张法治的也有他的道理，就构成了法家，但中国还有一个了不起的思想家，就是荀子，他有一个著名的思想史，法后王，但他在法学上的贡献就是隆理重法，就是把法和理放在同等重要的位置上给予对待。隆是隆重的隆，隆理重法，他的思想到后世被董仲舒所继承，那么就变成了得主行服，是另一种表达方式。　

　　　　所以直到清代的时候，在梁启超那儿，才突然有一个发现，说中国两千年之学，不是儒学，不是孔学。实则荀学也，是荀子的思想，那么荀子的思想统治了中国两千年，那么就是他的隆理重法，把理和法结合到一起，当然他还是主张以德为先，以理为高的，那么这就是荀子。　

　　　　所以后来有人做总结，说把中国两千年的法治、人治之争就概括为，这就是梁启超的观点，人治和法治，他给它下了一个定义，说“圣法之治出于理”，圣人的圣，“圣法之治出于理”，凡是主张法治的，首先是建立在一种理性上，建立在一种价值观的判断上，然后说“圣人之治出于己，是以一己之思，一己之念，按照最高统治者的喜怒哀乐来治理国家”。完全是根据自己，所以梁启超就把人治和法治就区分开来。那么中国两千多年，人治和法治之争，包括到清代，也出现了人治和法治之争。像老乃萱就非常保守，当中国要举行律制改革的时候，他就出来反对，他还用的是儒家的思想。所以人治、法治之争存续了两千多年，在观念上，当然在制度上，我想追寻的是荀子的学说，那么涉及了“出理入行，离之所去，行之所收”，像这样的制度建立起来了。但是在这两千多年当中呢，我说中国的传统是缺乏人治的内核的。因为在这个传统里面，总是把人当作统治的对象来看待，就是说人的主体性问题，在中国两千多年的制度当中没有得到解决。　

　　　　那么西方的传统，大家现在都在读亚里士多德的书，也在读柏拉图的书。那么最早给法治做一个揭示，实际上就是两条，第一条就是要有一个好的法律，就是良法，那么第二条就是这个好的法律被普遍地遵守。这个时候，这两者结合起来，便构成一个法治，当然古希腊也有过人治和法治之争。他们认为，比较理想的一种治理方式是人治，当然有一个前提，就是这个治理者一定得是一个哲学王，就达到圣化的状态，就是在他身上永远不犯错误，他永远是一个圣人，可是谁能保证统治者永远不犯错误呢，既然做不到的话，那就重新做选择。就莫不如选择一个制度，那么制度呢，它有稳定性，有长期性，有全局性。选择一个制度，最后大家觉得比较来、比较去，说制度的稳定性，肯定比人治要好。那么在这个前提之下，所以大家选择制度的治理，那就是法治。所以在古代，在西方也有人治法治之争，但是作为一种制度性的历史，我个人认为它的开创，应该是从1215年开始。　

　　　　但是这个历史是英国开始的，就是法治的历史如果在西方寻找源头的话，应当找到英国去。法国的《人权宣言》200周年，在巴黎举行了一次隆重的纪念大会，那就是1989年了　。世界好多国家的政要都出席了，当时法国的总统密特朗很自豪地说，世界的人权是产生在我们法国，英国那个铁娘子一听就不高兴了，就不顾外交礼节，马上就站起来，因为对她来说这是个原则问题，她说，不对，人权是产生在英国。那么这是人权史上的一个趣话了。那么这个撒切尔夫人为什么讲是产生在英国呢，就是我说的这个1215年的自由大宪章。　

　　　　这个自由大宪章在历史上有一个了不起的贡献，就是它开了一个先河，在1215年，这个自由大宪章之前，所有的国家，所有的法律和权利在设计关系的时候，都是法律要服从于权力，就是国家权力要服从于王权。就是1215年开始，这个自由大宪章开始，王权开始服从于法律，所以用法律束缚王权，是法治的开始。　

　　　　那么什么时候国家权力不受法律束缚，什么时候便没有法治，什么时候法律束缚住了国家权力，使国家权力能够在法治的这个轨道上运行，什么时候就有了法治。每一个国家大概都应该是这样一个历史。所以我现在把法治和人权结合起来理解的话，应该是什么状态呢？就是用法律的方式，把国家权力和公民的权利这两者之间的关系，调协到和谐状态，使这两种权利和谐相处，那么大家彼此形成一种需要，国家权力它是以公民的权利为本源、为原则、为行使的最高目的，为宗旨。那么公民以国家权力作为自己权利的救助对象，在某些时候作为实现自己的权利的依赖对象。　

　　　　那么这就是法治和人权之间的一个表，一个里的关系。一个是本源，一个是外在表现。或者谈谈人权的历史。那么人权的这个历史，作为汉字这个概念，它是怎样发生的，目前这一项研究，在国内可能还是一个盲点。大家读过另一本书，就是《人权概念的起源》，这个书写得是非常好的，我建议大家有时间去读一下。但是在这本书里面缺乏的是人权概念汉字是怎样发生的，所以我用了一段时间，也是用了三、四年的时间，读了很多书，写了有五、六万字的文章，把人权概念的汉字起源，做了一个考证。　

　　　　这是我到日本去进行合作研究的时候，一个成果。简单地说这个概念，是发生在日本明治维新之前，大家知道1840年的鸦片战争，这个话题说起来非常沉重。当然和香港有关系。1840年就是鸦片战争之后，受到震动最大的国家，如果翻开这一段历史去比较一下的话，我自己感觉并不是我们中国，而是我们的邻国。所以日本人整个都震惊了，因为在这之前，他们非常朝拜中国，他们把中国当作非常神圣的地方，一切都向中国学习，大家知道日本，它的文化、它的现代的文化，它自己本源的东西是很少的，所以那个时间日本的文化大多都取之与中国，它所了解的西方，只不过就是来自于荷兰的传教士的那种影响，但是鸦片战争，我们失败了以后，日本举国震惊，所以这个时候，好多知识分子反省，那就说明汉学已经没落了，儒学不能再尊奉了，我们必须抛弃汉学，而选择其它学。那么什么学是最先进的呢？当时日本人了解，因为荷兰当时是世界的建炮中心，所以这个射程最远的炮是荷兰人造的，那么吨位最大的舰也是荷兰人造的，所以当时日本人就说，是不是有一种学叫“兰学”，荷兰的兰，兰学。所以一大批知识分子最后决定，抛弃汉学，转学兰学，那么这样的话，一些知识分子就涌到荷兰去了。　

　　　　到了荷兰以后，他们才知道还有法国，还有英国、还有德国。所以日本人的眼界是通过荷兰被打开的，那么当时的兰学，成为日本的“显学”。那么到了荷兰以后，那么荷兰这个最有名的大学，当时叫莱顿大学。莱顿大学的法学院，当时正在开罗马的课程，也开法学概论，日本去了一个学者，这个人叫津田真道，他听了丁西尼教授的讲课，他把他讲课的所有内容，在回国以后，做了一个整理，写了一本书叫做《泰西国法论》，就是这本书里面，他第一次谈到了人权。那么这些留学西方的日本人，荷兰是单独的一个语种，带着荷兰语回日本，甚至后来到英国去、到法国去、到德国去。那么懂这些国家语言的人回到日本，怎样把他们获得的这些知识，获得的这些观念，转达给日本民众呢？他们当时非常苦恼，最后选来选去，还是要用一个办法，就是还必须借助于汉文，向日本人转达，所以他们就把西方的观念借助于汉字，就形成了现在我们日常生活当中须臾不可缺离的那些概念，有个中国人留学日本时，有这么一本书，这本书里面统计，把西方的观念移借到东方来，然后借助于汉字表达的，大概是782个。像大家现在知道的像宪法、刑法、民法、诉讼法、政体、三权分立、甚至干部，群众、革命、经济等等。这些概念，都是这一时期，日本人把西方的观念把它带过来，然后用汉字