法治的真谛是人权-第2章

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汉字把它概括出来。　

　　　　大家可能看过那个一万日元的头像，一万日元纸币上有一个穿着日本和服，脸拉得常常的，大概比苏东坡脸还长，“昨日一滴相思泪，三天以后留腮前”，这个脸有多长。那么这个人叫做福泽谕吉，后来被日本称作东方的卢梭。他这一生有60多本著书，其中有和荀子的著作同名的一篇叫《劝学》，这个《劝学》篇里面表达了一个非常好的思想，就是他把卢梭的观念用我们东方的语言来表达。　

　　　　那么这个福泽谕吉，就把我们道家天的观念和西方的就是卢梭的思想结合起来，所以他最著名的一句话，叫做“天不造人上之人，也不造人下之人”，这个话就是卢梭所讲的，“人人生而平等”，就是把西方的这种“人人生而平等”的观念，用东方的观念表达出来。但是不要忘了他是用我们的观念，这就是把西方的一些人权思想开始介绍到东方，所以在世界人权史上，这几个年份，是非常重要的。可以说建立了几个特别的独特的人权体系。第一个就是英国人，1689年，英国的权利典章，这是英国真正的人权立法的开始，但那个自由大宪章还不是一个真正的人权立法，它是法治的开始，里面有人权的内容。　

　　　　第二个就是大家所熟悉的1789年，1789年法国产生了人权宣言，这个宣言被称作人权的古典正本，后世所有国家在确立自己宪法的时候，都要模仿一下法国的《人权宣言》，大概2年以后，法国在制定宪法的时候，就把它写到宪法的序言当中去了，成为一个最高准则；第三个“89”，就是1889，这个就是日本人在东方做的一个贡献，就是把西方的一些人权观念，在经过明治维新以后，把它系统化。在1889年制定了《大日本帝国宪法》；那么第四个“89”，就是1989，1989这一段就是世界范围内的宪法改动风潮，所以有人说上一个世纪，在它的前半叶，地球是向左转的，大家都在学习一些社会主义的制度和方式，甚至我在研究生存权的时候，研究生存权的时候，发现一个问题，很可能是我们社会主义的一些方式，挽救了垂死的资本主义。资本主义是学了社会主义的方法，保住了自己的这种昌盛。那么到后半期，可能就出现了一个右转的状态，就特别是表现在东欧这些国家，他们修改宪法，所采用的人权体系大多都是西方。所以在世界的人权史上，这四个现象，四个体系，需要大家去认真地思考。　

　　　　那么日本人把西方的这些人权观念带回来，最早翻译的时候，像我刚才说的，这个津田真道写的这本《泰西国法论》，开始把和身体相关的权利，它归结为一类，那么和公民相关的，当然他当时用的概念叫住民，和住民相关的权利它又归结为一类，所以在他书里面就出现了两类权利，一类叫做身体方面的权利，一类叫做住民方面的权利，这个书正式出版的时候，他做了一个修改，和身体相关的权利，它就叫做“人权”，那么和公民相关的权利，它简化为“民权”。这两个概念是非常使人兴奋的。所以这本书就是我们汉字人权概念的一个起源。　

　　　　这个概念产生了以后，那么对我们的影响有哪一些呢？梁启超先生对康有为有一个评价，他说“近世一些政治、法律术语，大多都起至西方，而移至东国。康南海先生乃民权简史首创第一人”。所以梁启超、康有为、胡礼垣、甚至魏源，那么这些人都是早期，比较早地接受了就是来自于东方的这种人权观的人。那么这一段时间，大概就是中国戊戌变法以后，一直到我们法律改革之前，这十年左右时间吧，人权大概是中国知识分子谈论最多的一个话题。　

　　　　所以梁启超先生就讲，说近代中国的变革实际上是在三个方面进行的，一层一层地往前推进，那么最早的变革就是1840年以后，我们进行的是器物变革，我们的技术落后于西方，所以到西方去学人的技术，师夷长技以制夷。　

　　　　第二个阶段是学制度，是必须用新的制度，然后再结合这个新的技术，那么这时候中国一大批知识分子开始觉醒，这就是大家后来所知道的，我们的辛亥革命。要学西方，要建立我们的共和国，要建立我们的人权制度，后来辛亥革命举行完了，武昌起义枪也响了，中华民国也建立起来了，中华民国《临时约法》也颁布了。但后来陈独秀发现一个现象，尽管变法了，尽管革命了，那么尽管有了宪法，但是该复辟的复辟，那么该做皇帝的做皇帝。那么该乱抓人的还乱抓人。鲁迅先生说，说我们人身有自由了吗，没有，因为我们的人身是可以卖。所以那个制度，被荡来涤去，存在不下去。　

　　　　第三个阶段变革就是文化变革，所以1915年就出现了新文化运动。那么这个新文化运动，起首当然是陈独秀了，像李大钊，像这些人都是这个时期最杰出的干将。那我研究这一段历史，我发现，在陈独秀的观念里面，1915年，他写的开展新文化运动的第一篇文章当中，他后来讲的民主和科学，就是德先生和赛先生，这两个先生，在最早不是这样表达的。最早讲的是人权与科学，他说看法兰西的变化，除科学“一轮”之外，人权之作用不在科学之下，就是这时候他的意识当中，人权是比科学更重要的东西，所以他要倡导，人权与科学。　

　　　　但是我们当时只重视了两个先生，就是德先生和赛先生。那么这里面有民主，所以现在理解陈独秀这些观点，他的民主当中一定是包含着人权的，所以我说法治加人权，合起来就是民主。法治的真谛在人权，那么法治再加人权就可以等于民主，它就是一种制度。那么这就是新文化运动，这是梁启超后来做总结，中国近世的变革，从器物到制度，再到文化，大概经历了这么三个阶段。　

　　　　其中最著名的就是，对我来说最感兴趣的一个观点是什么，毛泽东能够用生存权来评价湖南省宪法，这在当时是非常难能可贵的。因为1919年，《魏玛宪法》第一次把生存权入宪，而1920年，毛泽东就能用生存权这个概念来评价湖南省宪法，他说你这个宪法里边，人民的劳动权、就业权、救济权都不做规定，这怎样能够保证民的生存权呢，这是他的原话，我觉得是非常了不起。那么就是上一个世纪里，中国人权史上，值得大书特书的一件事情。　

　　　　在这之后，就作为纯正的一场人权运动，大概是1929年，那么到1933、1934这一段时间，以胡适先生为代表的，当然里面有一位大将是徐志摩，像潘光旦这些人都加入了，起源于1929年国民党的第三次代表大会，那么这次代表大会上，上海当时是国民政府的一个特别市，这个特别市的党的领导人，书记党叫陈德征，他当时在上海特别司教育局的局长，在国民党的“三大”上提了一个议案，这个议案就要求，说对反革命的处理，要通过党来认定，就是凡是国民党认定哪个人是反革命，就不要再经过侦查或者什么，可以直接交付审判。然后就判他刑罚，这个议案居然在国民党“三大”上获得通过，这一下就引起了全国的，知识界的一片震怒，这不是用党来审判嘛，所以一些受过西方教育的知识分子，觉得这里面是背离法治的。所以胡适先生他认为没有法治也没有人权。　

　　　　那么和这个相关的，就是同学们知道，一个民权保障同盟，那么这就是宋庆龄先生发起的，从我们这个人权角度去研究它，要注意这个时候，她还用民权两个字，所以这个概念上，就民权和人权在那个时候是有所区分的，凡是政治领域里面的权利，大家习惯把它称作民权，那么和政治无关的其它权利把它叫做人权，所以宋庆龄先生组织民权保障同盟，那么就是为了实现，当时国人的在政治方面的权利，所以他解救了很多的共产党人。　

　　　　那么这个沈先生当时是全国律师协会的会长，他从1935年开始，就要提倡一种冤狱赔偿，请同学们要注意，冤狱赔偿在人权上是有巨大的价值，如果以往的这些人权诉求，人权的研究，还变不成一种现实的话，冤狱赔偿是制度化的人权，就是人权有一个特点，人权当不能进入诉讼领域，那么对他的保障是缺制度，而沈钧儒先生的发起这场冤狱赔偿运动，就是要把人权把它制度化。　

　　　　所以上一个世纪前半叶从人权历史上去考察，大家可以看出我这个描绘，人权从汉字这个概念产生，然后到传入中国，传入中国以后，产生了我们的辛亥革命，建立了人权制度，又发生了这样五场人权运动，那么这就是上半叶我们人权的一个基本现实。　

　　　　所以我给同学们讲人权的阶段历史，最终是要鼓励大家，在制度上，对人权进行设计，现在的人权大致上分成三类，一类叫做应有的人权，这个是需要大家去认识去，去论证，应有的人权和一个国家的经济社会发展状况应该相适应，哪些是应当有的；那么第二类叫做法定人权，法律上有的人权。应有的人权，这个范围肯定更宽，更广，把应有的上升到法律上去，这个范围可能就窄一些了；第三类人权就是把法定的人权，再变为现实的人权，就是实有的人权，所以应有人权，法有人权，到实有人权，所以一个国家人权最好的状况是这三者的一比一，如果这三者比例下来的话，比值还是一，这个国家的人权状况就是最好。　

　　　　如果这三者的比值关系，越来越小，那么这个状况就是需要改变，所以人权是一个动态的概念，那么我今天讲历史，最后把这个概念的特征，解释给大家，希望大家从我们法学的角度上去研究它，从制度层面上去设计它和实践它。　

　　　　主持人：先看看来自凤凰网站的问题，这第一位网友叫“天空中的那只猪”，他说，我翻看《大清新刑律史》，竟意外发现中国史上，从未有过的人权观念，在清末那场法治改革中已经出现，他规定，凡公然侮辱他人者，不论事实有无，凡无故开拆别人信封，这是当年的校长，如果拆除别人信封是要受罚的。凡知他人秘密而无故泄露，均要判刑或罚金，换句话说生活在21世纪初的国人，我们现在时至80年代，才开始了解人的隐私权，名誉权、通信秘密权，但早在清末就已经受到法律保护了，这是不是说我们已经走了一个世纪的漫漫长路，现在居然还在起点上，想起来，我真有些愤愤，徐校长您呢？　

　　　　徐显明：这肯定是一只“神猪”。中国古代我们不能说没有人权，但不是我们现代意义上的人权，可以推出很多的权利，那么现代人权和过去那些权利有一个差别，它表现在哪儿呢？现代的人权都是用宣告的方式解释出来的，所以人权宣言是人权保障必不可少的一个方式，当宣告一种人权，就等于说给公共权力划一个界限，到这儿为止了，凡是人权那个领域里面，公共权力不得介入，公共权力一旦介入的话，就构成侵害人权，所以人权宣告，是等于给无故侵害他人权利的公共权力设上一堵挡墙，这是现代人权一个很重要的标志。那么古代人你不能说他一点权利没有，但是古代人那个权利以中国为例它不是这样宣告出来了，我是从中国古代的法律里面给它推出来的，你比如说《汉九章》之前的约法三章，刘邦，约法三章的叫做“杀人者死，伤人及盗抵罪”，这等于是立了三条法，杀人者死，就杀人一定要服死刑的要偿命，伤人、侵害其他人，你要服刑，抵罪，盗人，盗窃他人也要抵罪，那这就是最基本的三个禁条，禁止杀人，禁止伤人，禁止盗窃人。　

　　　　那么他说的这现象说是不是在原点上，我不是这样看，我们100年间，人权的实践应该说是最辉煌的，人权的特色，每一个人从生下来，一直到他生命的终结，那么始终是在原点到终点，每一个人都是在这一堆的权利当中徘徊，所以你不能说某一项权利被侵害了，所以我们就倒退到了100年前，人权这种现象是一种国家现象，没有一个国家能够避免得了说对于人权的不尊重和侵害，没有一个国家能够做得到，那么国家能够做得到的就是把对人权的侵害降低到最低点。　

　　　　观　众：徐校长您好，我想问一个问题，刚才您说，您所理解的法治就是关于公民权利和国家权力的和谐相处。但是现在中国法学界，权利本位主义呼声很高，他们要求扩张公民权利以发展人权。但是在法的资源总量一定的情况下，扩张公民权利，就意味着国家权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一个相当量的，国家权力来保障。那么在这种情况下，请问您如何对待这对矛盾，有什么看法？谢谢。　

　　　　徐显明　：这是一个非常好的问题。权利的总资源如果是一个衡量，这里面大家可以看，我曾经写过一篇文章叫《论人权的界限》，那里面我设定了几个比值关系，国家权力和公民权利之间，它是反比例关系，这是一组。公民的人权。就是我们一组组人权的这种量和一个社会经济发展是正比例关系，经济发展社会发展我们享有人权的水平就会高。一个人和另一个人，他之间的人权是等比例关系，你有多少，他有多少。大家把这三个比例关系搞清楚了。大概就知道人权是一种什么界限，现在公民权利和国家权力，这两者我们说调处的一种和谐状态便是法治，要通过法律使着两者和谐，它本来是不和谐的。要通过法律使它变得和谐，那么这怎么办呢？这就要探讨公民和公权力之间，就是公民的个人权利和国家权力的之间有几组关系，大家考虑考虑把它划分成这样几组关系对不对。这几组关系里面，有的是对国家权力持排斥态度，有的对排斥家权利持依赖态度，有的是对国家权力持参与态度，是融为一体的。第一组关系，就是自由权关系，在自由权关系里面，公民对公共权力是持排拒态度，就是排斥和拒绝，只要当宣布那一些领域是以公民个人的自由。那么公共权力严格介入，介入了就是侵害人权，这是一组。那么第二组关系就是公民对国家的服从关系，大家知道宪法里面规定了五大类基本义务，我们有相当多的法律，特别是行政方面的法律，对公民规定了很多的义务，在这些义务领域里面，公民对国家形成的关系是服从关系，要服从国家的管理，服从国家的引导，甚至要接受国家在你违背的时候，对你采取的强制。这是第二组。那么第三组就是参与国家的关系，像政治领域里面的许多都是公民对国家的参与，那我们有选举权，被选举权等等，那么这些你和国家是一体的。你是国家的主人，在这关系当中你得到体现主体地位。第四组关系，我把它叫做请求关系。就是公民对国家进行请求，国家赋予一种满足公民请求的义务，像生存权、像救济权、像我们的受教育权。经济、社会、文化这一类的权利大多都属于请求关系。公民有这方面的要求发生。国家赋予满足公民要求这样的义务，建立社会保障制度，就是国家满足公民请求的履行义务的表现。所以把这四组关系搞清楚了。我想公民应该享有什么权利，履行什么义务，国家应该尽了哪些义务，负什么责任，行使什么权利，这个比值关系大致就勾勒清楚了。所以理解这四组关系，就可以准确地把握，它俩之间的比值，也可以调束出在立法的时候，按照这个比值关系，使它在立法当中把这两个权利调到和谐状态。