法学作业-第10章
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囊庵咎娲恕！ �
古人对此有先天的直觉和警惕。
他们尤其担心，“法律学问家”的知识，会动摇君王法律的权威，使君王意愿的法律形同虚设。所以，邓析这个早期民间的“法律学问家”的符号，被利索地杀掉了。而且，大凡类似邓析的法律说客，慢慢地被按上了“讼棍”的绰号，以示其属法律上的“邪门歪道”。
“讼棍”有贬义，易引起人们反感。所以，见到“讼棍”，人们便要群起而斥之。这就是“词语的暴力”。它通过人们的意识形态反应，将一些持不同法律理解的学问家打入地狱，压抑另外一些法律知识的滋生，而不管学问家有无好坏之分。
实际上，学问家有好坏之分（特定时间特定社区里），更重要的是，不同的法律理解，可以使人看到不同的法律需求。有时，对法律有新的看法，表明人们对法律有新的利益愿望。而且，在争讼的过程中，对立各方都在表达自己的利益要求。如此，倾听不同的意见，正是一种“关注”、“关心”的表现，以便作出更好的权衡。
尽管，最终我们还是需要一个法律说法，一个法律意见。
三、思古教化
大体来说，对人性的看法不外三种。一是性善，二是性恶，三是性无所谓善恶。这些看法颇为打紧。它们时常决定了社会管理者采用何种方来法治理社会。洋鬼子，对人的认识较为残酷，爱说人自私、贪婪、欠缺爱心，故而极力张扬法律的威慑，期待以恶治恶。可不少国人则反之，自古便对人充满了希望，喜讲人之温情脉脉，常念“投之以桃，报之以李”，从而，大力推崇道德的感化。
后汉献帝那会儿，人们都在传说一个故事。
有一汉子，好吃懒做，无所世事。后有人对他说，应当自食其利啦，哪有七尺男儿这般颓样儿！汉子听后，也觉难看，故而决定发奋自强。如何发奋？古时除学而优则仕外就剩男耕女织了。汉子目不识丁，不学无术，只好立志驾牛耕田。可是，这牛是没有的，多年来潦倒无蓄，哪来这等家当？！左思右想，邪念再次作祟：偷。
谁知那“偷”也需技术，汉子既邪又蠢，手刚摸上牛角即被旁人拿获。押解到府，汉子即被乱刑一通伺候。他知罪孽不轻，所以任打任罚，但苦苦哀求衙门小吏不要告之大官人王烈，替他藏着掖着。因为，王烈以往总是苦口婆心，善言相劝，费尽了仁爱之心。汉子此时无地自容。
王烈知道汉子事发，且知其对衙门小吏之请求，于是，不仅不震怒臭骂，反而遣人送去一段布匹，明说此为奖励，以资汉子再次振作。旁人不解，王烈说：“盗牛者怕我知其犯事，说明其有耻恶之心，而心怀耻恶必能改过从善，故需奖励。”当官兵将布匹放在汉子手上的时候，汉子已是泪流满面。
数年后，一老翁不慎丢剑于路上，一行人居然在那里持剑守候整日，直至老翁回头寻得为止。老翁兴奋异常，拉此人去见王烈，说这等好人足可立为常人之楷模。
王烈见“好人”，刹时眼前一亮，原来此“好人”正是昔日好吃懒做后又窃牛的汉子。王烈拍手大叫：“小子，有种！”
这故事载史千年有余。而且，打那时开始，类似的段子不绝于耳。人们反复倒腾其中的情节，烘炼其中的底蕴，终于令其成为国人法律文化一个方面的暗喻：法刑之具实在不如教化之道，还是教化为先吧！不仅于此，人们还历数秦皇严施法刑以失败告终，数代明君高扬德教以“盛世”结局，来做此一暗喻的边注佐证。
古人确信，人之从善，富有廉耻，有如万物自然生长，是与生俱来的。仅仅由于某些外在的偶然因素人才误入了邪门歪道。通过教育感化，人能良心发现，并且弃恶向善。而法律严刑只能触人肌肤了。它使人畏惧，但不能教人身心醒悟，故也只有作为不得已的最后手段。
不论怎样，历史就像故事的流传不断一样，似乎总在重复道德教化的喜人效用。
三、思古怕火不怕水
春秋那会儿，郑国的一国之主叫子产。
子产对人别有一番认识，病危之时，对“接班人”子大叔讲过一段“人怕火不怕水”的经验分析。
他说，这人就是贱骨头，对其狠一点，他就老实，对其柔一点，他就来劲儿。大火烧得猛烈时，人看见就会避而远之，所以没听说有多少人跳进火里烧死的。可是，在水面前大不同了。那水瞧得平静“柔弱”，人看见就想扎进其中嬉戏玩耍，所以淹死者一批又一批。子产提醒子大叔注意，运用法律制裁，必须看透这一点。广施仁政固然重要，可那太不实际了。将法律弄得严厉些，绝对事半功倍。
这理儿，应该是切中要害。
但说来有意思，子大叔生性厚道，只喜欢“胡罗卜”，而不喜欢“大棒”，对严刑峻法“敬”而远之，日日鼓吹仁爱。岂料，后来的世道真应了子产的感觉，郑国盗贼日益猖獗，终于搅得国无宁日。子大叔这时才追悔莫及，随即在刑律中“烧起大火”，好不容易最后才有了一点“团结安定”。
据说，孔夫子知道这事儿后也是拍手叫好，他说：子大叔为政宽柔，百姓容易拿他不当回事，而出现了有人吃硬不吃软，就只有用“重刑”了。
子产的“理论”，子大叔的“实践”，加之孔圣人的“点评”，为后人极力推崇“重刑”提供了部分口实。即使后来秦朝暴“刑”以覆灭告终，人们知道了“德主刑辅”也是一条路子，可在古人的历代刑律之中，仍然随手可见“残酷”两字。
显然，古人在此特别关注的是刑罚的效果，即如何能使一般人见到“小火”之后都会望而却步，不敢轻举妄动。
西人法律，尤其是到了近代以后，大体上不见什么“火势猛烈”，当然，也不见得“水静柔弱”。刑罚之类的东西，在西人手里，更多是个“摆平”的手段。他们首先想到的不是效果，而是“罪刑等价”。各类犯罪都有轻重，故刑罚也应有个轻重。一个小偷窃得一元钱，就应有“一元钱”的罚法儿；窃得上千元，就应有“上千元”的罚法儿；而窃得了百万元，也要有个“百万元”的罚法儿。这虽不能一一对应、“丝丝入扣”，但仍是不能抛弃的基本目标。无论如何不能为了彻底剿灭盗窃，就对偷一元钱的小小偷来个剁手，甚至斩首。
奇妙的是，古人的效果一说在历史大面上似乎没有多大效果（尽管偶而奏效），换句话说，即使把“火”烧得猛烈，仍然有人不断挺而走险。而西人“摆平”一说虽说没有顾及效果，可也不是效果全无，这是说，在小火面前也有望而止步的。
假如真是在效果上看不出谁能略胜一筹，我们倒应想想谁能带来其他方面的更多好处。
三、思古“拔刀相助”或“狗拿耗子”
唐朝那年月，江阴县有个叫赵和的县令。对中国古代法律制度略知一二的人知道，县令这官，既管行政又管司法。那时，人们没有也不想去探讨如何把行政和司法分开，他们只是相信，把什么权力都搓揉在一起，效率最高。赵县令为人率直，极富爱心，办案也是细中有细，明察秋毫，以至百姓都巴不得世上所有的权力由他一人独揽算了。
江阴县有个邻县──淮阴县。淮阴县有俩农民，一东一西为邻居。东头农民为借一笔钱，将自己的房契交给了西头农民，西头农民以此为据借出银钱。两人约定：第二年东头农民还钱赎契，连本带息先还八成，后还余款，待还余款时一手交钱一手拿契。
来年眨眼就到了。东头农民如约先还了八成钱。过了几日，他又提着余款索要房契。但西头农民此时突然翻脸，不认那已还的八成钱。东头农民顿觉天旋地转，哭求道：“爷，您可不能冤了咱那八成钱，这可是要咱的命儿呀！”西头农民哪管“阶级情”，回头进房品茶去了。东头农民无奈，只得登上淮阴县衙门，要求给个公道。可县令说：“这案没法儿弄。没证据，谁知是他欠你还是你欠他？”到了州官那儿，州官照样两手一摊一摇头。
这时，有人告诉东头农民，江阴县的赵和可是个“好官”，找他没错儿。于是，东头农民星夜兼程，直扑江阴县衙门。见到赵和，他双腿一跪三磕头：“大人，就靠您给咱做主了！”
赵和一听案子，开始觉得有点儿棘手。因为，这案子出在淮阴县，自己是江阴县，越县管辖似有不妥。可是，见那农民已哭成泪人，赵和怜心登时油然而生，说道：“咱管了！”
江阴县和淮阴县隔着一条江。那会儿，大唐法律规定，凡在江中犯抢劫罪的，各县均可缉拿归案。赵和心生巧计，便发一公文到淮阴县，称西头农民江中犯事儿，已有同案犯供认，请淮阴县官府协助将其押送江阴县，听审。
待西头农民一押到，赵和立即提审。赵和说：“小子，如实招来，为何去江中抢劫？”西头农民一听顿觉头脑混浊，说：“大人，冤枉！咱是农民，不懂划船，怎敢抢劫呀？”赵和说：“被劫之物是银钱财宝丝绸绫锻，你只有说清家中财物有哪些，本官才信你。”西头农民如数交待。当说到一笔银钱时，赵和问到：“这钱可不少，哪来的？”西头农民说：“那是东头农民数日前为赎房契还的债。”
赵和大笑道：“此案结了，东头农民出来！”
此故事载古籍《棠阴比事》。
有人说，那是真事儿。也有人说，那是假的。不管真的假的，赵和这名字可着实已是另一类“拔刀相助”（与行武侠客一类相比）的文化符号。长久以来，百姓不断念叨这故事，喜欢赵和，从不因为其越县管辖判案，而说他有何不是。
在现代，专家恐怕会说，赵和虽是精神可嘉，但毕竟是超越权限了，说得粗点儿，那有点“狗拿耗子”。言下之意，是说如果官官都以“路见不平拔刀相助”为借口，社会法制程序哪有个方寸规矩，这岂不会产生另一无序弊端？
明白人一想就会知道，百姓的感觉与专家的看法都有道理。可笔者还是想提一个问题：如果一结果是故事所说的那样，另一结果是赵和不管因而东头农民含冤百世，那么，我们究竟喜欢哪一个？
三、思古遗嘱的解读
现在，人人都知道有“遗嘱”那东西。在民法指向的圈子里，遗嘱多半是为了财产问题而立。如果担心后人你争我夺，甚至手足相残，拿出一张纸来写下白纸黑字则万事大吉。人们想象，有了“白纸黑字”，啥事儿也就没有可争的了。
可是，谙熟官司的人知道，事情并非如此简单。有时，一份遗嘱需要解释才能断定其含义。值得注意的是，这类劳神，不仅会出现于遗嘱文字模糊的情况下，而且会出现于遗嘱文字十分清楚的情况里。
看一个故事。
有一官人叫何武。西汉那年月，他任沛郡太守。郡是个行政区域范围的指称，比今天的县大点儿。照古时官场风险来说，太守这职位可说是不大不小最稳妥。一天，一个15岁的少年求见何武，说要告自己的姐姐和姐夫。何武问：“告什么？”少年讲：“告他们归还家父遗嘱留下给我的一把剑。”原来，少年3岁丧母。家父为远近皆知的富人，财产号称20万，“人人觊觎”。不久，这位富人病危从而立下遗嘱：20万财产归女儿，宝剑归幼子，但宝剑暂存女儿处，待幼子长到15岁，交付。立遗嘱时有族人数十在场，个个“火眼金睛”，盯得真切。等到当年幼子长成了今天15岁的少年时，当姐姐和姐夫的却想赖账，试图钱财宝剑通吃。
何武知道案情后，立即传唤被告。何武指着遗嘱问：“怎么着，这白纸黑字的遗嘱可不是伪造的吧？”姐姐和姐夫答：“当然不是”。“既然不是，你两个当姐姐的和姐夫的为什么这么损，得了20万不说，还要吞那宝剑？！”姐姐和姐夫觉得没招儿，便不情愿地交出了宝剑。
这案子并非到此就了结了。
何武听族人们说，富人去世前老叨唠女儿如何不孝顺、女婿如何贪得无厌，担心过世后小夫妻为夺财产而加害于爱子，而且，不住地叹息自己已没有了其他亲戚可依赖。何武想，如果情况是这般，那遗嘱可就应该“机巧地”来解读：第一，20万财产给女儿，是因为如果全部或一部分给了3岁爱子，女儿和女婿一定会趁其年幼而夺财害命；第二，让爱子15岁去要剑，女儿女婿因贪心肯定不给，爱子必然会告到官府；第三，告到官府，清廉而又机智的官人应该明白此番遗嘱安排的真意，即官府决定财产的归属。
想到这里，何武刹时眼前一亮，心说：死者用心良苦呀！于是，大笔一挥，20万财产全部判归少年。那姐姐姐夫大叫冤枉。何武说：你等已享用财产10多年了，难道还不算走运？！
这样解读遗嘱，在今日法律来说可能有点夸张了。我们不免觉得，遗嘱已有白纸黑字，一二清楚，不可动摇。但是，不论怎样，我们好象不能认为何武的解读又不在理。依其思路，也是顺理成章的。所以，何武式解读的提示是：即使遗嘱文字清清楚楚，有时也需要设想、理解遗嘱人的遗愿，而且，要用“公平正义”来设想和理解。否则，尊重遗嘱人意愿的法律制度，有时会导致否定其意愿。
三、思古临刑赦免
写大清雍正皇上的故事，自然要提“科甲朋党”一案。那案子说，一帮读书人对雍正的“士绅当差”改革瞧着别扭，对厉行改革的河南巡抚田文镜，更是恨不得生啖其肉。田文镜被按上了“酷吏”的名声。读书人，还要往死了参他。可是，雍正非要护着田大人，因为，这是护着改革。最后，读书人被雍正结实地教训了一顿。
“科甲朋党”牵头的人是李绂。这人好钻牛角尖儿，当然，又是仗义执言。对田文镜的所做所为，他死认一个理儿：那是错的。就算雍正将刀子架在了自己脖子上，他也不退缩。可死参田文镜的结果，实际上，就是将雍正逼到了墙角。雍正没辙儿，为了震住“科甲朋党”，只好将他问斩。
刑场设在北京的菜市口。
临刑之际，宝亲王弘历和雍正二哥胤祉，站出求情。午时三刻，是下刀子的时间。直到午时二刻，雍正才慈悲显露，拿出赦免圣旨交与弘历。弘历飞奔菜市口，仅一刻时间赶到，救下李绂。
说来，这段故事末了有点“神”劲儿。人们都在议论，那弘历不论怎样速度惊人，一刻光景是不能从皇宫赶到菜市口的。所以，后人中，就有了弘历骑马“飞向”菜市口，以及行刑官的钟表午时二刻自己停住之类的传说……
不过，在这儿，我们想要唠叨的是前边儿提到的情节：临刑赦免。
提起临刑赦免，老早就有人讲过类似的故事。大唐武则天年代，一官人叫徐有功，外号“徐大理”。所以叫“徐大理”，因为他当时任的官职是大理少卿。这人又是仗义执言，而且为政宽仁，不行杖罚。对其，平民百姓都是伸出拇指夸赞。有趣的是，他与当时两位也被称作“酷吏”的人──周兴和来俊臣──冤家路窄。周兴、来俊臣，都是武则天的红人，特别喜好用大刑。而徐大理硬是和他们作对，据“法”力争。此等作对，也是等同于和武则天过不去。所以，一次争论起来�
