法学作业-第14章
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。比如，作了厨师，最好是踏实稳健地抡耍菜刀和炒勺，不要明儿惦记瓦匠的瓦刀，后儿瞄着花匠的裁剪，大后儿觊觎木匠的斧锯，……因为，这般下去，不仅瓦刀、裁剪或斧锯无法抡得像样，就是原本的菜刀炒勺技艺，也会不三不四、不汤不水。展开来说，这类“朝秦暮楚”的人在国家里大行其道，国家的各类行当，也就无从谈起了。
对法律，也是一样。
“凡法令更则利害易，利害易则民务变，……故以理观之，事大众而数摇之，则少成功”。换词儿讲，法律事关重大，好处坏处全是打那儿出来的。法令一变，利害关系就会移动。利害关系移动，百姓跟着变化。百姓是盯着利益的。所以，法令朝令夕改，绝对是件糟心事。
翻阅古史，可以发现，韩非本性好折腾，看着不顺眼的事情总象改变一下，对变法特别热心肠。只要有人因循守旧，韩非就会扔出“守株待兔”的寓言，嘲弄一番。韩非自己言语不利落，口吃，却非要在治国方略上说三道四，还跟同时代的李斯在秦国君王面前“争风吃醋”，最后败下阵来。好在写得一手好文章，留名青史，算是可以瞑目了。
但是，老子的观念，自是极其超脱，特别忌讳人为地干预事务。
那么，为啥韩非硬要写写《解老》的小文字？
这就不得而知了。不过，有一点到此处应是挺明白的，韩非将老子的意思梳理得纹路清晰，而老子的“烹小鲜”提示了法律变革这个大事情，不可操之过急。社会里的秩序关系，打深处就有自然炼就的一环扣一环的机制，盘根错结，牵一发而动全身。人可以主观地发号施令，但依然会有道高一尺、魔高一丈的情形出现，原有秩序会在那里顽强地抵抗。
所以，动法律手术的时候，还是要先想想：“小鲜”怎样烹才有意思。
三、思古老子与韩非
上一小文，说了韩非如何将老子的“治大国若烹小鲜”解释发挥得像模像样，尽管韩非本人，还是钟情大刀阔斧的变法。
其实，可以发觉，将老子和韩非的意念掺和一下，便会得出一个“中庸”的法律变革观念。这就如同慢性子掺和了急性子，这人就会变得不紧不慢。也许，韩非偶尔觉得大兴变法，并不必定带给江山社稷全面的福音佳讯，而且，变法的后果，兴许会有负面的麻烦。所以，需要聊聊老子的“烹小鲜”，来为自己的激进观念做个缓冲调剂。
这自然是个捕风捉影的表层解释。
不过，另有一点道道儿，可深说这里的意思。
人们常说，法律文字是个普遍的规则，纵然是古人的“例”，洋鬼子的“判例”，也有一个普遍抽象的问题，即从“例”那儿拎出一条一般指导性的规矩。这说法，有个显眼的意思，一望就可知道。这就是，规则对任何的男女老幼、一切的举手投足，都具有调教约束的作用。人们称之为“法律的普遍约束性”。这说法还有一个隐蔽的意思，不易为人所记住，倒是洋人那里时时被提及。这又是，规则规矩应该在一段时间之内不可变动。专家喜说此为“法律的稳定性”。
其实，“显眼的意思”，恰是需要“隐蔽的意思”来做铺垫，甚至来做基础。没有隐蔽的意思，显眼的意思也就无从着落了。
可以想象，如果法律今儿规定“小贩子可以沿街叫卖”，过了俩月，规定“凡沿街叫卖者格罚勿论”，再过半载，又规定“小贩子白天不可叫卖，傍晚可以”，一年刚过，又规定“任何小贩子在任何时候都是可以叫卖的”，那么，凡是可以贴上“小贩子”标签的人，就会心烦意乱、手足无措。不仅如此，就是不吃贩子这碗饭的其他人士，也会满腹狐疑：法律既然可以在“叫卖”的事情上不时地翻脸变色，在其他事情上，是否也会此一时彼一时？如此，怎样做才是可以的？接下来的问题，便是谁也不知如何安排自己的生活，预测自己行为的后果，因为都提心吊胆，不知哪个日子愣是撞在法网上了。而国家也会因此混乱不堪，规则的“显眼意思”，最终无影无踪。
唠到这里，我们或许觉察，韩非拿“烹小鲜”来说事儿，直至发挥一把，心里惦记着老子，可能正在于担心法律变来变去，没了“稳定性”的前提意思，末了会使法律本身失却“普遍约束性”的紧要意思。这般讲来，法律的变革，正如老子隐约暗示的那样，还是有个“慢慢来”的缘由暗藏其中。
三、思古成功的秦国与失败的秦朝
秦朝打秦国而来，这是小常识。就连目下的小学生，对这当事儿都已了如指掌。凡事儿，知道的人多了，自然容易成为炒作题材。翻翻历史书籍，“秦国”、“秦朝”的字眼儿，随处可见。即便今天，文学艺术电影也依然以捏攒其中掌故为能事，惟恐漏掉了“秦人”的耀人辉煌。《秦颂》、《荆柯刺秦王》，就是例子。而大秦兵马俑的出土，早已不断激发了人们的历史想象。
咱们要说的，是成功的秦国与失败的秦朝。
秦国变为秦朝之前，发生过一场争论。这场争论被学人们喜欢反复玩味。争论的一个角儿是商鞅，另外一边是甘龙和杜挚。商鞅，急性子，啥事喜好大刀阔斧，一夜炼就。甘龙和杜挚则是老太太脾气，慢慢悠悠。两边争论的主题：是否变法。商鞅说，夏商周三代的规矩南辕北辙，可照样平定天下。春秋五霸法制不同，依旧称雄诸国。只要变法让百姓尝到甜头，国家兵强马壮，世道没有不齐声欢呼的。甘龙和杜挚却说，依着民俗旧规做事，事半功倍。大凡顺水推舟，百姓才可安居乐业。而且，变法往好了说，是叫人尝个新鲜，往坏了说，则是鸡飞蛋打。可能是商鞅“气势”过人，口若悬河，末了，秦国当家之人秦孝公硬是举起了变法大旗，赏罚严明。变法的结果，也是十分了得，秦国的确灭六国、定一统。
成功的道道儿，容易叫人百试不厌。
变法使秦国成功，自然，需要将其发扬光大。于是，秦朝继续在变法那套上变本加厉。此时商鞅的角色位置，由李斯顶替上去了。李斯也是急性子、暴脾气，为政立法大讲一个“狠”字，毫不客气。秦朝在李斯的谋划下，横扫新版图的民俗旧规，强行推广往日的变法招术。然而，有趣的是，15载的光景就将秦朝的命数划上了句号。
秦朝的短命，人们议论颇多。有人说，那是酷刑苛政的结果。还有人说，那是“焚书坑儒”这一造孽的报应。另有人讲，秦末乱世，官人用兵毫无章法，王朝不灭倒是一件怪事儿了……
有一问题，则是被许多人忽略掉。秦国秦朝，虽说都有个“秦”字儿，但是，两者的疆域，却有惊人之别。前者中等偏小，后者则是幅员辽阔。到了秦朝，人口已是数倍之巨，土地面积更是一望无际。
在推行变法上，小地方和大地方有一要害区别。这便是，小地方好管，权力层次少，制度环节简单，信息传递反馈迅速，以权力强行推行变法容易立竿见影，啥事，都是颇有实效。大地方就不同了。大地方权力层次多，制度环节复杂，信息传递反馈慢衰，特别容易人浮于事。一项变法，从上到下，经过层层关节，最终总会变味走样。在大地方，权力链条的末端，松软疲惫。这就有如一句话的传播，一传十，可能有点原汁原味，到了十传百，百传千，千传万，最后不变出个意思全拧才是见鬼的。也许正是这个问题，使得秦朝继续抓住秦国的一套，力不从心。
如果这个道道儿是这么回事，那么，商鞅、甘龙、杜挚的说法，本身无所谓对错，而是要看用在小地方，还是大地方。正所谓因地制宜。秦国地儿小，信商鞅一套，故容易成功。到了秦朝，家大业大，信甘龙、杜挚一套，或许就不是15年草草收场的问题了。其实，秦朝之后的西汉，在治国立法方略上，特信“无为而治”，对民俗旧规心怀大度，故有两个“百年之治”以上的命数（公元前206年…公元25年）。这恰是贴近了甘龙、杜挚的心思。
法律改革，需要注意的问题当然成箩成筐。可上面说的，一定是其中之一。成功的秦国，是一类说法的范例。失败的秦朝，也暗示另一类说法的有益。
三、思古女人的小脚
这个题目不太悦人，且有点男权主义的话语味道。
女人生下来的时候，和男人一样，脚是自然而然地生长着，被旧词儿称作“天足”。不知何时，女人开始将脚指缠在一起，而且缠的时候特别叫劲儿。女人们相信，脚缠得越小，那越是一种难得的美，一种难得的性感，更受男人宠爱。于是，一种为男人的“牺牲奉献”莫名其妙地出现了。
奇怪的很，古时的男人，居然会有此等嗜好！
今天的“小脚”，几乎绝迹。这叫旧风儿不再。除了偶尔看到边远农村地区的七八十开外的老太太会外八字儿地杵着小脚之外，现在的都市年轻人，恐怕没啥机会一睹这一国粹了。
1949年后出生的人，一般相信，妇女“小脚”的解放像劳动人民当家作主一样，是新社会的事儿。没有新社会，妇女身上的三座大山以外的第四座大山（姑且这么说）──男人的小脚嗜好，是不会扳倒的，而且也无人会想到要去扳倒它。
这看法说来是有点不对的。因为，即便是在“小脚”最兴盛的古时，也有人奋而指责，说那是一种对妇女身心的摧残。说者，更多的不是女人，倒是男人──那种自诩有文化有同情心有先见的男人。还有意思的是，大多以男性为中心的权力顶端──皇权，也曾向“小脚”的旧习开战，所用的手段，是今人再熟悉不过的法律。
起码，这是清朝初年的事儿。
满人入关前，打探过汉人的习俗。打探的目的，当然是为了在军事征服之时，实现文化征服。如果汉人的城池被攻下，满人的习俗被汉人所同化，那可是不小的丢人现眼。于是，满人老早定下规矩，所有满族妇女，绝对不可摹仿汉人裹上小脚，否则重刑伺候。那是1638年。到了顺治二年，也即1645年的时节，法律又是说清，无论满人汉人，只要所生下的女子缠上脚指，一家人都要问罪。1664年，是康熙三年。法律规定细中加细，说官人所生女子裹足者，官人交吏部兵部两处严办。兵民之家犯事儿的，由刑部40大板处罚，流放千里。而负有监管之责的人，其辖区出现了小脚，也要40大板，甚至革职……
显然，对女人的小脚，满人的态度和法律已是“走在时代前面”，而且，绝不比今人显得落后。
不过，对女人小脚习俗的法律手段，终究没有成功。不然的话，大清末年和民国那阵儿，小脚早该绝迹了。
这小脚，和汉人的社会意识形态话语密切相连。小脚最初被“推出”时，已有人鼓唇弄舌，讲它是温文尔雅、家境富裕、书香门第的象征。曾几何时，经此吹风儿，它还成为一种cool，成为人们竞相追逐的时髦，就像许多今人喜欢附庸风雅的对象，随处为人效仿。当然，重要的是，那脚形的确与家庭经济的形态有关。要干活种地的人，自然不能缠脚指头，这不方便，碍事儿，而且招家里勤快的人骂。整天外出做买卖，为家增点副业收入而奔波的人，搞小脚又是难受、痛死。只有吃着闲饭、喝着闲茶、吟着闲诗而且几乎不用走道儿的脸色白皙的人，才有可能摆小脚的谱儿。于是，大凡有点希望，女人喜好裹上两下，以示自己沾上了上流社会有闲阶层的边儿。意识形态话语，是有社会经济基础的。
另外，汉人的士大夫情结十分严重。“唯有读书高”一语，从来都是不胫而走，传播快速。“读书”，一是为了优则仕，二是为了显示自己的文化性儿。小脚显然与其有着无法解开的勾连。男人要读书，要文化性，少不了也要女人有点跟随性的家中闺秀式的文化性。如此，对小脚，大汉文人当然要死守了，面子的事情含糊不得。走到哪里，夫唱妻随，是必须要做到的。否则男女之家就是貌合神离。而顺治康熙之类的满人头头儿，也鼓励“读书”，希望人人尽量有个文化性儿。这无形中，又给自己的法律裹足制裁安下了绊脚机关，引来捉襟见肘。
就这样，对小脚的法律手段，草草收场了。满人后来也觉得，还是听之任之为上策。古书记载，清初禁小脚是阵小风儿，刮过了似乎没刮。这是一个侧面描述。其实，应该说，这风是不敢刮大，毕竟社会阻力太大，用劲儿过猛，将危及初初建立的满人政治统治。满人这点警觉还是有的。何况自己的意识形态内容中，也有不协调的音色。
法律文字的实效，特别有赖于社会文化的意识形态。旧有意识形态结构顽固之时，强行推广法律文字，轻则引起狡兔三窟、暗中作梗，重则引起暴力反抗直至揭竿而起。古人有时谙熟其中要害。这是先见之明。
其实，仔细回忆，我们也能发现后来的女人小脚“革命”，首先依赖的正是意识形态革命。意识形态动摇了，妇女才会感到小脚是男权话语的束缚、压抑、迫害，才会随着制度创新而自我解放。当然，意识形态的动摇，也依赖经济关系的变化。为了不让妇女再看男人的脸色，最终需要动员妇女走出家门，自食其力，进行争夺经济地位的阵地战。让她们从根处明晓，“经济是基础”，“有钱才有一切”。
一言以蔽之，对人们来说，时过境迁，许多东西可能看着不顺眼，而且需要改掉，可是独独法律手段，是单薄的，难有功效。女人小脚的变迁谱系是个例子。清初的满人，给出了一个现身说法，让人回味。而笔者谈小脚，当然也不是就事论事，而是希望转到法律实效的观念上，暗喻一二。
三、思古童养媳
再过几年，除了书本上以及老人传说里，将基本不会在生活中发现“童养媳”的人物了。那是旧社会的“作品”。应该说，只要社会主义在，妇女不断顶起半边天，“童养媳”势必一去不复返。
今人对“童养媳”的评价，大致没有出现什么较真儿的不同意见。定论是死的，无可争议。因为，它一准儿是个摧残女性的婚姻制度。哪能小小年纪的女婴、幼女，送人旁边，不仅受婆婆时时虐待，还要养起待嫁？在新一代的青年眼中，这更是匪夷所思了。
一日读书，瞧见有史学高人介绍，清朝年间的童养媳事件，几乎是遍地开花，各《州志》、《县志》、家族世谱以及民间笔记，均有实例记载。大清法律没列出“童养媳”制度的字眼儿，但是，规定婚姻岁数可以在“少年”左右摇荡。男的16岁，女的14岁，即可成大礼了。而在实践中，顺治爷带头在14岁迎娶，康熙爷更是作表率在12岁那年完成了洞房大事，二人都属“以身作则”。这就是打侧面来暗中迂回准允、怂恿“童养媳”的规矩。难怪“童养媳”，如雨后春笋。
“童养媳”的缘起，其来龙去脉，无人太多关心。人们大多是定性，然后上纲上线，狠批一通作数。对古人的许多事儿，我们有这个习性。可是，缘起那内边，也是琢磨制度存废意义的要害，需要察断。
嘉庆年间，安徽绩溪县修定了自己的《县志》。里面说，这县里的农家，几乎个个穷得叮当响。孩子生下来，如何养活的问题叫爹
