法学作业-第2章
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其二，因为彼此相互了如指掌，所以，“在制定一个行动方案的时候，通常来说，成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中，已经了解了他们”。 在小型群体中，人们几乎没有必要详细考虑自己的行动策略，以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总得来说，夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适，亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦……而工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。
其三，不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的，所以，“如果在一个具体的交易中其中一个成员比另外一个成员做得更为出色，那么，对于任何一个成员来说，没有必要担心是否立即解决出色成员的报酬问题”。 “今天获得成功的人也许明天就成为了失败者，或者反之，其结果是，对任何人来说，几乎没有什么理由去瞻前顾后，斤斤计较，患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中，其本身已经足够令人满意了”。
正是因为上面提到的三点语境因素，所以，在小型群体中呈现的规则没有特定的权威，没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布，它们有如萨维尼所想象的是默默地自觉发挥作用，静悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度，而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。其所需要的修正方式也是非正式的，仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说，“一个默默的激励机制在起着作用，以确保这些规则在制度上行之有效”。 于是，我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。
概括来说，人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样，一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想象也就顺此不断发生。
一、看书法律为何简约，何为简约（3）
二
学术话语的重要功能之一，正是在于“于旧之处”不断拓宽思考的边界，从而不断发掘问题的边界。如果仅仅提出“追求公正”和“移情想象”两个角度以期解释法律的“可持续发展”，学术意识的结果也就不过尔尔。但是，正是因为可以对这两个角度加以深入认识，而且实际上也是这样认识的，所以，《简约法律的力量》也就能够提示新的思考，新的问题。
首先我们可以深入认识一点：不断追求具体化的、具体条件下的真正公正，将会引发怎样的问题？
一个思路当然是导致上面提到的怀疑主义，也即将公正问题彻底消解，或者，将公正以“谁之公正、谁之正义”的方式立场化、政治化。我们的确可以发现，有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。这种思路是允许的，也是颇有警示作用的。但是，如果从另外角度切入也许又是颇有启发的。《简约法律的力量》提出的问题是：在追求真正的至善至美公正的时候，其过程所发生的成本会是怎样的？显然，就社会问题的解决而言，是不存在仅有收益而无费用的天上掉馅饼的美事的。很多时候，问题之简单正是在于“无钱无法成就”这一素朴常识。如果成本是不堪负重的而且还有其他“失望”，那么就要追问这里是否还存在着什么其他问题。
我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候，楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候，这名路人将楼上的多名住户列为被告，要求他们承担连带责任，理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。 这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二，如果在原告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么，这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三，如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任，这样一种责任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是否可以接受？第五，不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所实际负担的责任远远低于其应负的责任。一个制度怎么可以造成这种结果？第六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少？
人们当然可以提出其他的各种疑问。然而，所有这些疑问都隐含着一个预期目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么，是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？
在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等， 而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是，就类似这里提到的案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里，成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作，其“所带来的成本非常之大，而其所带来的功效则是非常可怜”。
接此，我们也就必将面对一个深层困惑：这样成本支出的正当性是什么，我们怎样证明这是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费，于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题，也有道德的正当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化小、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的，为人们所关注，为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
现在我们再看另外一点：将小型社群中的复杂规则移入大型社群，其所引发的问题是怎样的？
其一，在大型社群中，人们之间难免相互警惕、小心谨慎，人们总会出现监控他人的兴趣和“乐趣”。因为他们之间总是存在着较为明显的利益分歧。“在一个松散的互不相识的人的相互协作中，作为日常生活一部分的利益冲突则可能是颇为重要的。互不相识的人之间的相互协作，不是以友爱作为基础的，而是以‘注意’作为起点的”。 其二，大型社群中的人们总是并不那么熟悉的，他们的行动总是那么瞻前顾后的。在采取一个行动之前，人们总要考虑一下他者的感受、想法、反应，甚至他者可能采取的相反行动。如果自己是从事饮食行业的，当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好，顾客是否满意、捧场、拆台、投诉，或者极端者“揭筷而起”。其三，因为彼此的关系并非是长久的，所以，不患寡、患不均的效应极为明显，这种效应“相对来说是相当严峻的”。 不仅如此，大型社群的人们还有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所谓平等的时候尽力要求“多一份”。毕竟，彼此关系是颇为暂时的，从而机会总是有限的。如果我是一个异地的购买者，为什么我不去要求同等的价格对待，甚至要求少付一些钱？
在这里我们可以发现，将小型社群中的复杂规则引入大型社群，其所带来的成本同样是令人生畏的。背景因素的变化引起了系列的条件魔幻。当制定复杂的法律规则并且将其推入大型社群的时候，我们通常难以知道，广泛的社会人群将会采取怎样的行动策略，为了实现所谓的“法律实效”我们将会拨付多大的财政支出。同样重要的是，正如我们在“追求真正的公正”中所看到的，我们还会遇到信息不完全的障碍，因而这就导致我们依然无法证明这样一种财政支出是正当的、合理的。我们再次面临了类似的三重悖论困境。
一、看书法律为何简约，何为简约（4）
三
在我看来，现代法律的不断发展，似乎是根本没有回应这里的正当性问题。作为支持法律不断发展的人们，似乎认为这种正当性的追问极为可能是不成立的。为什么我们不能增加法律生产、流通、运作的财政拨款？为什么我们不能推动甚至加速法律职业的扩张？或者，更为冠冕堂皇的地说，为什么我们不能锲而不舍地将小型社群中的“规则理想”变为大型社群中的“规则理想”，尤其是锲而不舍地追求具体化的真正公正，即使它是看上去的“乌托邦”，即使我们总是遭遇了信息不完全的障碍？这些反问是可以直接加以提出的。
然而，当提出这些反问的时候，当继续锲而不舍地努力追求法律发展的时候，我们可能是在不知不觉地做着另外一种工作：培育一个庞大的政府机构、培育一个“暗中敛财”（如果说得严重一些）的法律职业。而且，因为我们并不知道将要付出多少成本，所以培育费用又是不断有增无减的，我们需要为此准备支付不断增额的惊人帐单。显而易见，法律制定的复杂，以及自然伴随而来的法律实行的复杂，其必然需要增加立法、司法、执法还有诸如律师的“辩法”的大量投入。当法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候，大量投入也是不断的。这样，社会财富的转移在这里是静悄悄的，然而又是有去无回的，同时还是滚滚不断的。于是，对前面提到的正当性的追问，就转变为了这样一种追问：当几乎无法实现具体化的真正公正，当不能实现小型社群和大型社群之间的复杂规则位移的时候，为什么社会的一部分人要向另外一些人不断“朝拜进贡”？站在一个纳税人的立场上我们如何能够接受这里的正当性？
这里丝毫没有反对法律存在的意思。法律应当存在，而且在过去和现在加以考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。法律从其产生那天起，就给人们带来了方便、秩序、尊严，当然也包括了有时人们非常满意的公正或者正义。但是，正如经济生产者在提供了他者所需的产品的时候应该获得回报、在没有提供他者所需的产品的时候不应获得回报一样，法律生产者也必须面对是否应该获得回报的问题。如果厂家为我们提供了根本无法使用的产品，那么，我们为什么要付款？与此类似，当法律的一种功能不能解决纳税人的社会生活实践问题的时候，纳税人为什么要保持甚至保养这种功能，而且还要不断地养活驾驭这种功能的职业人员，直至付出神圣的法律信仰？
因此，必须对复杂法律，特别是法律的“可持续发展”，进行反思。在我看来，这是《简约法律的力量》一书所提供的最有意义的学术价值以及实践价值之一。我们应当注意该书提到的这个内容：“如果立法行业可以成为所有行业中最为繁荣的行业，那么，我们应该尝试去做的，也就没有任何成功的可能性了。” 我们还需注意该书《序言》的这段内容：
随着时间的推移，我们全方位地处理社会问题的雄心，使我们迷恋一个十分复杂的法律规则体系，在这个体系中，只有法律工作者才能理解和驾驭，而且费用不菲……随着时间的推移，我们发现，私人化的社会角色和公共化的社会角色，为了解决具体的困难问题，无一例外地必须求助于法律工作者的帮助，求助于对法律拿捏自如的政府管制人员的帮助。其实，正是因为如此，新的困难问题又因为其他原因而被引发出来。显然，对于我们来说，复杂的法律带来了一些便利，然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的，却是十分困难的。相反，确定这种便利是如何被“冲抵”的，倒是比较容易的。
一、看书法律为何简约，何为简约（5）
四
不能否认，对法律的可持续发展提出这样的反思，表明了这本著作的“批判”立场。然而，正如许多针对法律提出批评的著述一样，《简约法律的力量》恰恰是将“批判”作为一个建设理论借以宣扬的基本起点。在这个意义上，对“复杂法律”提高警惕，并不意味着抛弃法律，而是建立一个对立参照以期阐发“简约法律”的思想。我们可以认为，根据日常语言的一些习惯，将“复杂法律”和简约法律对应起来，是大致可以得到允许的。于是，揭示“复杂法律”的困境，等于是在说明“法律为何应该简约”。
那么，什么是法律的简约？
我们可以注意书中所举的例子。假定法律规定，“原告总是胜诉”，或者，“被告总是胜诉”，那么，两个规则都是非常简单的规则，甚至在语言陈述上都是至为精炼的，它们可以在任何场合下加以适用。 但是，这样“简单”的规则所带来的结果并不是简约的，更为准确地来讲倒是更为“成本化”的。因为，就第一个规则来说，显然，其激励作用势必导致法律诉讼的爆炸，人人都会希望从中捞取收益。于是，成本首先摊向了颇为得意的法律职业尤其是其中的代理律师阶层，其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本，毕竟，政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮，私人都要考虑怎样才能避免成为被告。这样一种结果所带来的成本，不仅会使政府感到不堪负重，而且“会使决心将官司进行到底的缠讼者，希望通过诉讼伸张正义的缠讼者，都能感到不堪负重”。 就第二个规则也即“被告总是胜诉”来说，其激励作用则是挑起愤恨，从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。不难理解，成为被告不但无需承担任何可能存在的责任义务，而且还能赢得法庭宣判胜利的话语荣耀。这样，最初可能就已受到伤害的原告，就会发觉起诉是毫无意义的。诉讼不能解决问题的时候，最佳办法也许就是鼓足勇气面对直至参加霍布斯的“人对人像狼一样”的混乱世界。这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。
因此，简约不是简单。 �
