法学作业-第3章
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因此，简约不是简单。 同时，简约必定和成本问题、激励问题有着关联，是在成本与激励的相互作用中表达自己意义的，而所有这些又是涉及未来时态的。
再看一个例子。
A拥有一块木材，由于疏忽将自己的木材留在了B的房间里，或者，一名第三人将木块误交给了B，而B在雕刻雕像的时候，是善意地认为木块是自己的，并且将其制做成了一个雕像。现在双方发生纠纷，都在主张雕像应归自己。谁应该拥有这个雕像？理由是什么？这是双方无意中参与其中的一项“共同投资”，双方都存在着误解，都是善意的，并且在一件单一物品上的共同投入都是不可收回的。
第一种解决方法，是将雕像返还给对木块拥有产权（以及添附权）的A。但是，这个解决方法，等于是迫使B将自己的劳动转移给A。这似乎是违反了将每个人自己的劳动控制权赋予其自己的自治原则。第二种解决办法，是允许B保留这个雕像，以保护B的劳动权利。然而如果真是这样保护了B的劳动权利，那么，现在A则失去了他自己的木材，而同时又没有得到任何的回报。第三种解决办法，是允许一方取得另外一方的财产或者劳动，但是给予补偿。
怎样理解第三个解决办法？双方各自所拥有的财物（包括劳动）的混合，用经济学的术语来说，在A和B之间建立了一个“双边各自垄断”的局面，双方都无法回到原初的状态，也即A拥有自己的（未被改变的）木块，B拥有自己的（现在付出的）劳动。也许，法律可以将双方当事人视为一个依照各自明确的投入比例的共同投资的合伙人。当然，这个解决办法，迫使两个陌生人进入了共有者的受托义务中，违反了他们的意志，而没有使他们进入另外一种义务，这就是无需同意就可设定的义务。但是出于权利转让的缘故而实施的适当补偿，可以成为较优的解决办法。它尊重了任何一方的善意投入，同时，允许他们各自作出自己的选择，也即在作出补偿和获得补偿、接受物品劳动和放弃物品劳动之间作出选择。
那么究竟谁可以得到这件物品？谁必须接受适当赔偿？在此，严格来说没有固定的答案。但是，一个原则是可以考虑的，比如，考虑市场价值和主体评估的价值之间的差异。A的木块，是一个可替换的物品。如果没有碰巧的“混合”问题出现，他几乎不可能在这块木材上拥有任何特别的附属收益。这或许解释了她为什么购买这块木材，而不是另外一块类似级别和类似质量的木材。这个雕像，是一个独一无二的艺术作品，其价值是相当不确定的。把雕像给予B，同时要求B将另外一块替代木材交给A，显然要比将雕像给予A，并且由B对这个雕像作价，作出非常不易确定的估价，更为可取。这里，一个事情几乎是不太可能发生的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就会成为一名购买雕像的个人。法律中时常出现的一个解决办法，就是倾向于将这件物品授予对其估价最高的一方。从基本层面来看，为了降低政府成本（查明这块木材价值所付出的成本），法律设定了一个强制性的“购买”，留给A一个可替代他木块的替代物，同时使B“富裕起来”，仿佛他是利用他自己的木块雕刻了这一雕像。这个解决办法是简约的。同时，最为重要的是，这样一种解决办法又给予了双方以未来的宽松选择想象：A将不太在意出现类似纠纷，B也将不太在意出现类似纠纷，毕竟，不论怎样，其结果都是不错的，成本问题最小化了，行为激励也是正面的。于是，这样一个解决办法为我们提供了一个“成本”与“激励”之间相互协调的良好范例。
“雕像例子”是书中的一个重要例子。
现在，我们尝试分析前面提到的中国例子，也即路人被砸伤的案例。
首先，如果判决被砸伤者也即原告胜诉，那么，就出现了数名被告成为“无辜者的”局面。反之，如果判决被告胜诉，原告也就成为了“无辜者”，而且可能出现要比“数名无辜者”还要无辜的情形，因为原告自己一人承担全部损失。当然，还有第三种方法，判决原告和所有被告共同承担损失，按人数比例分配责任。三种方法都有一个共同特点，这就是在某种程度使“损失始作俑者”成为制度的受益者。然而，因为查明“真凶”是不可能的，所以这是一个无法避免的附带结果。而且本案的奇妙复杂就在于不知谁为“始作俑者”。在这个意义上，这个共同特点可以忽略不计。
第三种方法看上去好像还是不错的，因为，大家都承担了相对而言较少的损失，因为除了一个“真凶”之外，其他所有被告加上原告由于“均摊”而使每个“无辜者”都减少了自己的支出。但是，这里存在一个糟糕的激励：原告因为希望减少自己的支出，而且为了发泄自己的无辜不满，以后遇到类似情况将会尽力将尽可能多的被告拉入诉讼，于是，这就在增加了政府成本（法院调查被告是否有关）的同时增添了社会对立（原告和潜在的更多被告的对立）成本。而且，原告也有自己的成本支出，这就是查明并且举证哪些被告是有关的。就日后的激励来说，原告为了避免再成为“无辜者”，即使是承担较少损失的“无辜者”，其也将不愿意再次行走这条道路，其他路人也将避免行走这条道路，这条道路于是也就成为了一种公共浪费。当然，对被告来说是有正面激励的。被告将仔细思考自己未来的措施，尽量使自己成为与侵权事件的发生“没有关联”。在成本和激励之间，我们可以看到一种尚能接受但并非比较理想的平衡。
再看第一种方法，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也就都存在了避免“侵权”发生的激励。此外，为了避免自己成为一个承担责任的“无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是“无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较优的平衡。
再看第二种方法，也即被告胜诉。如果被告胜诉，政府成本（法院查明被告是否有关）和原告的起诉成本（查明并且举证哪些被告是有关的）是无法避免的。然而，这种判决的激励效果在总体上是负面的。首先，原告以及以后类似“原告”的人将不敢行走楼下的道路，从而道路将会废弃。其次，楼上住户将不会在意自己的行为以及其他住户的行为，从而使该楼区成为危险地带，侵权事故完全可能不断发生，导致各种成本不断出现。在成本和激励之间，我们几乎看到的是糟糕的平衡。
依照《简约法律的力量》的思路，成本和激励之间的良好平衡，是法律“简约”的关键。 实现了成本和激励之间的有益平衡，也就实现了法律的“简约”。因此，第一，“简约”不是“简单”的重复，其更为重要的是种经济学的概念。第二，这种经济学的思路并不是简单的会计成本、机会成本思考的翻版，其还融入了政治经济学的思考，也即成本正当性的证明。第三，正因为成本与激励之间的关系是关键性的，所以，即使表面上看来“复杂”的规则，只要其具有成本激励之间的正当性关系，其依然是“简约”的。
一、看书法律为何简约，何为简约（6）
五
我不认为这种经济学的甚至政治经济学的思路必定是天衣无缝的。仍以前面两个例子作为说明。在前面“雕像”例子中，如果A的身家能以天文数字来计，那么，判决B不仅获得雕像而且不用补偿，那么又将怎样？在我看来，这依然是种通过法律的适当财富配置，依然会有良好的激励作用，而且可能是更为良好的激励。因为，如果木块对于A来说不过是九牛一毛的事情，而对于B而言是雪中送炭的事情，那么，使A不获得另外一块木头的补偿也就有如通过税收重新分配财富（对富人征收更多的税款从而二次分配）一样，实现了一个社会均衡，而且通常来说A是不会过于在意的。在后面“砸伤”例子中，如果原告也是腰缠万贯，而被告则是斗室家贫，或者反之，原告倒是一贫如洗，而被告几乎都是达官贵人，那么，判决经济拮据一方胜诉，同样会有良好的激励和良好的社会财富再次均衡。概括来说，这种均衡对社会可能是必要的，然而，未必是成本与激励之间的有效搭配。它同样是政治经济学的，然而，却是另外一种政治经济学的目的期待（当然这有赖于我们如何理解社会财富分配）。更为重要的是，根据经济学甚至政治经济学的思路，我们也未必就应不去顾及案件条件的各种微观变化，从而拒绝另类甚至相反的纠纷解决。
指出这点，并不意味着我在指出《简约法律的力量》的不足，也不可能存在“指出不足”的问题，而且，《简约法律的力量》本身也许认为这点根本不是一个不足，这里是包含争论空间的。其实，关键在于，一本著作可以在提出自己见解的同时，使他者提出另外的问题思路，在法律的语境中，这是至为理想的。正如该书所反复提到的，法律总是面对复杂世界的，而复杂世界的问题要害在于复杂因素是无法完全甚至大体加以预测的，要害在于信息是不完全的。法律解决问题的时候，时常是在“摸着石头过河”。“一劳永逸”这样的关键词，在法律追求的语汇中是不可能注册的。在这个意义上，重要的是一本法律学术著述是否可以提供开放的思考空间，是否可以提供经验上的反证可能性，从而推进我们对法律与复杂世界关系的重新理解。其实，《简约法律的力量》一书自己也在经常提到“简约”所遇到的问题，提到重新认识“简约”的可能性。尽管相信“简约”的设想在许多地方可以具有力量化的效果，然而，该书也在说明“简约”有其自己的边界。
当然，验证法律理论的意义，自我辩驳、自我推进，是必须要在实际的微观法律环境中展开的。于是，我们也就发现了《简约法律的力量》是如何深入法律王国的各个领域，比如财产法、侵权法、婚姻法、合同法、保险法、劳动法、税法、公司法、证券法、反垄断法、土地管理法、交通法、环保法等，是如何深入细节化的经济问题以及政治问题领域，是如何在这些领域中展开自己“简约法律”的思想实验，以期论证其所具有的重要力量。这样一种叙事策略，尽管是希望在人们习以为常的复杂法律现实和法律“可持续发展”中逐一展开运动战、游击战，从而各个击破，在细节上彻底“戳穿”复杂法律的历史进程不可阻挡的现代性神话，然而，这又是必须操作、必须坚守的一项学术活动，也是“法律是务实的”、“法律必定需要解决实际具体问题”这些原则所要求的智识期待。显然，仅仅适用宏大理论，比如“简约无所不能”这样的宏大理论，以应对“复杂法律”的宏大理论，是没有任何意义的。“复杂法律”的观念本身就是在微观的法律部门和微观的法律现象中建构的。为了征服对方，也就必须要在对方得以成立的基础上展开较量、拿出实力。而且，法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。因此，不仅要提出“为什么复杂法律的发展可以畅通无阻”，而且要在提出这种问题之后运用巧妙的学术战略，通过从一个具体法律问题进入另外一个具体法律问题的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出新型的方案。
这是我们在《简约法律的力量》中可以欣赏到的睿智。
补充一点。
《简约法律的力量》的原文是SimpleRulesforaComplexWorld。直译为《简单规则应对复杂世界》。通过前面的分析，我们已经可以发现，在这本著述中，Simple并不一定是“简单”的意思。在中文中，“简单规则”和“复杂规则”是直接相对而立的。 提到“复杂规则”我们就会想到条文冗长、含义繁密的规则。相反，提到“简单规则”我们就会想到条文短小、含义稀薄的规则。而事实上，作为书名的SimpleRules以及全书所论述的SimpleRules，显然不是指中文通常所说的“简单规则”。第一，其指实践秩序，一种在法律实践中操作起来简扼明要的秩序。第二，其指实践后果，一种在法律实践中运用结束之后出现的正当性结局。 另外，中文“简约”和“简单”也是有别的。“简约”更指一种风格，“简单”不过是简化的某种表达。面对一项事物，当称其为“简约”的时候，我们是在评论欣赏其具有的独特风格，而且包含“审美”的意思。 反之，当称其为“简单”的时候，我们极为可能是在评论其具有的“一般省略”，而且并不包含“审美”的意思，如果是在“某人思想简单”一类的语言陈述中，其还具有贬义的意指成分。因此，将SimpleRules翻译为“简约法律”也许是最为合适的。 最后，原书展现了作者是在希望证明“简约法律的力量”， 显示了作者更为希望论证简约法律在复杂世界面前的优异能力。 如此，将其译成《简约法律的力量》也许更为适合原著的精神追求。
一、看书花生仁儿——读《印第安人咒语》
这像是一个讲述微型生活片段的小小说题目。
不错，著名悬念故事大师希区柯克以其为题，写了一个破案小小说。小说以第一人称方式叙述了一段对白。警察不断地提问，“我”不断地回答。对话的目的指向了一桩杀人案的侦破。花生仁儿就是花生仁儿，只不过因为“我”喜欢吃花生仁儿，所以，临近的人都称“我”为花生仁儿。警察提问的意思，主要是试图在“我”身上挖掘证人的特征。因为，当一对年轻男女发生了口角，女子不幸被“剖腹”致死的时候，“我”正在不远的地方。
警察的提问很认真，“我”的问题回答则是十分自然的。全部叙述对白都在暗示“我”的确是个证人。最后，警察断定，凶手是那个男性青年，并将“我”作为证人保护起来。可是，就在似乎水落石出的时候，“我”，也即这个“花生仁儿”，自言自语地道出了真相：年轻女子怀孕了，“我”为了帮助她解决肚子里的问题，放胎儿出来，用了餐刀，由于出了差错，女子像是被谋杀。
症结出在哪里？出在警察提问的方式不对路。警察先入为主地将“我”当作证人来看，提问的思路，也就走在了“证人调查”之上。警察根本没有三条腿走路：既想“我”也许是证人，又想“我”也许是疑犯，还想“我”可能是误伤。
