法学作业-第5章
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于是，先要让人觉得有“想法”，次之有“伸展”，接下来就是带上“想象”。它们都是书之内容的漂亮。人人都爱漂亮，既然漂亮就会喜欢。编辑说，写写你最喜欢的几本书。我觉得前面几本书“漂亮”，故将其奉为特定时间里的最喜欢者。其余就要听高人的了。
二、写字从《水浒》的翻译看
《水浒》是中国古典文学名著。一旦成为名著，通常就需要翻译成外文，让非母语的读者可以阅读，不论在中国，还是在外国。当然，翻译有时是“主动的推销”，有时是“积极的接纳”。前者说的是，母语的主体自己翻译，目的在于“推出”，用一种话讲就是“开拓世界”。后者说的是，非母语的主体也即“他者”翻译，目的在于“引入”，时常通称“打开眼界”。现代性的展开，其方式之一就是翻译。
翻译中有学问，而且是大学问，故现在对翻译颇多研究，遂促成一门显学成立，造就了新的学术分工，并引发了“翻译极为可能是种话语策略”的警惕，人们开始思索，翻译是否隐含着话语权力的运作。《水浒》的翻译，历经数次，其本身故事翻新不断，同时其中似乎也有“策略”的问题。
当然，本文只谈故事中的一个“版本”，略及“翻译策略”，主要目的是从翻译问题导向法律问题的追究。
文化大革命时期，有一个国际友人，叫沙博里。此人居住中国多年，十分精通汉语，又特别喜好《水浒》。当时篡政的四人帮，力邀沙博里用英文翻译《水浒》，以便“推销”，送及海外。沙博里勉强答应下来。翻译完成之际，沙博里将译稿交给四人帮，算是交差。可四人帮初读英文译本书名，立即表示了不满。英文书名是HeroesoftheMarsh。四人帮说，宋江是叛徒，他被帝王招安了，而且跟随他的相当一部分梁山泊人物，没有“阶级觉悟”，同样是叛徒，既然是叛徒，怎么能用heroes（英雄）这个词？这里的翻译之误是根本性的，有关立场。四人帮有想法。他（她）们觉得，既然是“开拓世界”式的“推出”，就要有意识地通过翻译策略引导非母语的读者，让他（她）们看出历史中人物的真正问题，特别是历史中人物和当代人物之间的隐喻关系，以明了文化大革命时期中国某些人物的“深层一面”。四人帮说，应该用与中文里的“歹徒”一词相对应的英文词，而且要求沙博里一定要找到准确的“这个”英文词。四人帮指出，梁山泊人物开始时是“造反”，可后来是叛徒，两相连贯就有了比叛徒还要恶劣的情节，于是非用“歹徒”一词就不能揭发其实质。沙博里这时发现，四人帮对翻译有点在行，接着答应找词。最后，英文书名成为OutlawsoftheMarsh。outlaws的确有中文“歹徒”的意思，而且主要是这个意思。四人帮读后，觉得“爽”，宣布翻译“大功告成”。然而沙博里暗自偷笑，而且在四人帮垮台之后还不无得意地说，outlaws还有中文“好汉”的意思，通过全书的翻译，英文读者一定相信书名在指“好汉”！沙博里似乎是“该出手时就出手”，用outlaws的双重隐意来暗中进行话语抵抗运动。他同情那些四人帮不喜欢的人物。
在《水浒》翻译过程中的这个“版本”故事，非常鲜明地表现了翻译的意识形态策略的斗争。
现在转入法律问题。
在梁山泊的特定语境中，不论heroes，还是outlaws，都与法律有关。heroes针对的是法律制度，outlaws更是如此。可是，作为能指的两个词，其所指向的实在对象，却是一个——一群人物。换言之，用中文语词来说，既可以用“英雄”来表达反抗一类法律制度的人物，也可以用“歹徒”来表达违反一类法律制度的人物。不同意思的语词使用，表现了对特定人物以及法律制度的不同立场，尽管，英文outlaws里有“好汉”的意思，也和“英雄”意思有了点滴相通的地方。颇为重要的是，与“英雄”对应的“反抗”，表达的是对一类制度的否定，与“歹徒”对应的“违反”则相反，表达了对一类制度的肯定。
在法学里，一个问题始终暗中作祟。这个问题是：为什么在某些语境中，人们总是中性地看待法律，比如在前面的语词使用中，无论“英雄”还是“歹徒”，无论“反抗”还是“违反”，都没有否定法律本身的资格（尽管对法律有不同甚至相反的态度），而在某些语境中，人们却仅仅正面地、怀有偏激道德立场地看待法律，比如我们的语言表达习惯中总有“法律是正义的象征”、“法律是人类智慧的体现”、“法，平之如水”……？
当然可以认为，这是法学里常说的实证主义话语和自然法学话语的“过招”现象。实证主义从来都说“法律的存在是一码事，法律的好坏则是另一码事”，因而，在《水浒》的翻译中，“英雄”、“反抗”也好，“歹徒”、“违反”也好，都是对法律资格的认定，但却可以表现对法律的肯定或否定的态度。自然法学尤其是极端的自然法学理论则是相反，认为“法律的存在和法律的好坏从来都是一码事”，所以，在“英雄”和“反抗”的语词使用过程中，法律表面上看是存在的，实际上并不存在的，否则，英雄就可以反抗“正义的”、“智慧的”、“平之如水”的法律了，这是奇怪的语言使用，而且至少是违反了一些重要的语言游戏规则。
但是，传统的实证主义和自然法学的“笔墨官司”，已经过时，其启发意义可能已是大打折扣。因为，语言的使用从来都是应景式的，更为打紧的是，语言的使用者，从来都是从自我理解的角度去看自己的语言使用，并不喜欢跳出“自己的立场”，总会认为自己的语言使用是正确的、应当的，尤其针对法律这样的社会建制问题。进而，语言游戏规则也变得是多重的、复杂的，构成了多维曲扭演化的空间。而实证主义和自然法学话语，都在从“他者的立场”来讨论问题。“他者”的立场表现了知识理解的中立性，并且意在表现这种中立性，展示了知识观察的“外在性”，毕竟，这种立场相信法学知识的寻觅也是知识中立追求的一种。两种话语的这种“他者”潜意识，决定了其不可逃避的“过时”。不论实证主义认为自己多么有道理，认为自己对法律制度的建设多么大有裨益，不论自然法学认为自己多么“讲正气”，对法律制度的建设多么立意高远，生活在现实中的个体，还会采取自己的语言行动策略，标明观点，进行“斗争”，自我伸张，从事征服，进而构筑“法律想象”的一个方面。这就是“过时”的意思。
因此，暗中作祟的法学问题，不是实证主义和自然法学揣磨的那样，是一个“他者”可以争论清楚、论证清楚的问题。这个“暗中作祟”是持续的、生长的，是和作为个体的我们每个人眼睛中的鲜活法律场景持续相互作用的，并在相互作用之中凸显个体的利益、嗜好和立场。
那么，我们是否可以设想，个体化的法律话语实践决定了法律生活必定是“反普遍”的？不一定。因为，谁都可以发现，即使是在我们个体的自我经验中，我们也能发现特定语境中的我们自己和他人的某种一致。有时，一个个体的确和他者个体分享了共同的法律体验，因而，进入同一条战壕，彼此鼓励、相互支援、一致对外，设定共同的“标靶”。就此而言，如果将法律游戏看作语言游戏的一种，那么，维特根斯坦的断言是不能忽略的：语言游戏是生活，生活是语言游戏，而语言游戏是有规则的，尽管规则在变化。
可是，个体化的法律话语实践，因其是从自我立场出发的，或者说是从“内在实践立场”出发的，所以，法律游戏规则的变化，又和自我个体的争斗有着联系，是由自我个体的争斗加以催发的。“自我”，确定着立场、谋划着策略、设计着方式、运用着权力（福科式的权力），从而在一种法律游戏规则中不断注入新鲜质素，也即导致演化可能出现的新鲜质素，“自我”总是轻声唱着“军号已吹响，钢枪已擦亮，部队已出发……”，将自己的意志及热情诉诸战场。而一种法律游戏规则和自我介入的相互关系，是无法确定的，是无法知识化的，尽管可以作一描述。于是，法学知识的努力总是面对了无法知识化的部分对象。
这就是在《水浒》翻译的一个版本故事的过程中可以发现的问题。
四人帮在“想象”着梁山泊时代的法律，沙博里也在“想象”。尽管他（她）们都没有生活在那个时代。我们也会“想象”，虽然，我们同样没有生活在那个时代。只要在生活中有着争斗，比如，像四人帮那样有着力图含沙射影的攻击意图（将宋江喻为某某），像沙博里那样有着“春秋”方式的迂回抵制思虑，人们就会不断地“想象”法律，“砌筑”法律，不论这个法律是什么时代的，并且，为其击鼓，为其呐喊，为其披挂，为其上阵。人们不仅要争论究竟是用“英雄”、“歹徒”、“好汉”还是“反抗”、“抵制”等语词去阐述《水浒》的故事，以及其中的翻译，而且要争论究竟是否用其他语词去阐述去翻译，从而，准备不同的法律气氛，制造不同版本的法律故事，包括不同版本的翻译故事，使法律游戏规则变得“既在此时又不在此时”，十分辩证。
当然，我们可以自我约束地做个“旅行者”，“克己复‘法’”，走马观花，不卷入上面所说的一切，去客观地描述法律现象，生产普适的法律知识，指出四人帮和沙博里都是不客观的，没有普遍的法律知识储备，从而，指出“到底是用何种语词来翻译不是不能解决的问题”。但是，就是我们自己，恐怕都没有办法可以不生活在特定的法律制度中。毕竟，我们总是生活在一个无法拔自己头发离地的“法律村庄”中。
如果无法成为法律知识的“旅行者”，那么，就必定是法律知识的“角斗士”，而且，是在使用文字的每一刻，包括本文作者自己使用上述文字的这一刻。
二、写字域外沉默权一瞥（1）
国人现在有个习惯，喜好搬洋人的法治样板作参照，论说法律。近两年的“沉默权”鼓噪，又是一个例子。不奇怪，砌筑现代性的法律大厦，一是靠拿来主义，二是靠冥思苦想。而拿来省事，苦想费力。何况洋人的东西，瞅上去似乎就是显得不错。
谁都承认，沉默权是个舶来品。
国人法律传统，丝毫不允许犯罪嫌疑人、被告人可以在官府面前低头不语。因为，不能破了“从实招来”的规矩。这规矩，是社会踏实稳定的一块基石，也是做人良心的一个最低要求。要不，良心便被狗叼走了。接下去，自己和社会都是苦果不断。直到眼下，我们还是喜好念叨“坦白从宽”、“抗拒从严”。言外之意：“说出来吧，我们不会冤枉一个好人，可也不会放过一个坏人！”
国人历史是否需要改变？
也许。
一
在洋人那，沉默权何时“浮出水面”，说不清楚。
有人讲，17世纪的英国，已是开始递给犯罪嫌疑人、被告人一个定心丸：被官人拿住时，可以拒绝回答一切问题。还有人接着说，英国的作法，缘于一场愤怒。因为，1639年，一个叫利普邦的人，不小心贩卖了官府讨厌的文字书籍。当时的星座法院（star…chamber）兴师问罪，要利普邦老实交代。可利普邦死抗，决不承认自己有罪，同时拒绝一切可能“落井下石”的讯问。末了，星座法院说利氏这家伙蔑视法庭，必须施以鞭刑。残酷的公开鞭刑，使英国人口瞪目呆。英国人转而愤怒了，暗自思量，为什么官府就不能“人道”、“文明”一点？1641年，议会宣布利普邦案的审讯非法，利普邦面对审讯可以不作答。1642年，议会写出了“沉默权”三个字。
不过，大概算算，沉默权应是文艺复兴之始而来的启蒙运动的时代产品。那时起，欧洲人发现了“人”，差点忘掉了“神”。发现了“人”，意味着要拎起“个人的权利”来说事。“个人”是最重要的，是社会网络的原子构件。没有“个人”，也就没有社会。更为打紧的是，国家政府原本就是“个人契约”的产物。每个“个人”，将权利交给政府捏攒，是为了政府充当社会监护人，最终来保护个人的这权那权。政府，尤其是其显著符号──警察控官，在管理社会时，则容易出尔反尔，于保护人权（社会性的他人的）之时侵犯人权（犯罪嫌疑人的被告人的）。所以，要允许个人“盯着官人不说话”。
这是自由主义思路的一个结果。
现代性的世界法律发展谱系，是飘散扇形的，以西方某一地方为圆点，逐渐向地球其他角落扩展开来。没办法，中世纪末以降，西方某些地方打各方面就是狂飙突进，让别国别族看着着急。不学，自己就要落后，还要挨打，直至“销声匿迹”。而一国之强盛，据说总与法治相联系。这样，学了军事、经济、科学之时，还要学法治。像后来的德意志、法兰西、美利坚合众国、意大利……都是如此。就是遥远的大和日本，也是照样。当然，还有现在许多的非西方国家，亦步亦趋。结果如何？大体瞧去，还是不错的。沉默权的传播路径，正是此种模式。不信，翻翻刚提到的那几个国家民族的法律章典制定的时间表，便可读到清晰的演化脉络。
另外，法律制度内部有个“相互关系”。国人熟悉的词是：配套。目下咱们改革，言必称“措施配套”。可洋人早知这点。如果讲究法治，那就要依法办事。对草芥平民是这般，对权力衙门亦这般。权力衙门依法做事，自然等于人们要求有个东西束缚它们。束缚它们，是为了保护公民权利。“束缚权力”，包括了“法无明文不为罪”，“公民有获得辩护的权利”，“刑事诉讼的举证责任在官府一方”，……等等。要使“束缚”有声有色，还要配上“沉默权”及其他，等等。洋人特别相信，“相互关系”宁可显得多而臃赘，也不能缺臂短腿。
二、写字域外沉默权一瞥（2）
二
上面讲的是域外沉默权大面上的东西。除此之外，还须对之“具体分析”。
洋人“沉默权”的具体纹路，通过一案，可品味一二。
1963年的一个日子，美国发生了一桩强奸案。受害人是18岁的青春玉女。强奸嫌疑人自然是条野汉子。那天深夜，野汉子开车将玉女劫持。20分钟后，车上发生了强暴事件。事后，玉女飞奔回家，一个电话打到警察局。警察依据线索，10天之内即将野汉子拿获。在询问过程中，警察要求野汉子招供，并要求其自己写下供述。野汉子照做了。案子清楚明了，没啥争议。法官将劫持罪名和强奸罪名贴在野汉子身上，刑期是两罪相加，共50年。狱门跟着打开了。
这罪人叫米兰达。
岂料，判决下来，米兰达硬是不服。他不断上诉，经过百般曲折，竟尔在美国联邦最高法院上诉得直。
上诉理由称，警察“强迫”他写下供述，供述写下来绝对不是自己�
