法学作业-第9章
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所以，有理由对反暴利之类的立法来个焦点透视。
先说头一点。大致能够揣摩，反暴利一类的法律的基本出发点，具有极强的伦理性质。它追觅伦理情感方面的“公平”。这里，人们需要“合情合理”的感觉。伦理学家会说，在生意中，获得的利益高出劳动成本两三倍，尚在情理之中。如果四五倍直至十倍的邪乎，便有点“不仁不义”。此等伦理“公平”意识的深层机制，极为可能是一般百姓“要求平等”的心理意念。自古以来，国人习惯于“不患寡而患不均”，故“平等”意念，有时真和“平均”意念搅在一起了，分不清你我。这“平均”意义上的“平等”，以及由其带来的“公平”，或许会使社会安逸平和，但要让经济充分迅速发展起来，恐怕爱莫能助。
这样瞧去，在社会财富并不充裕，社会由此迫切需要积累财富、谋求大的发展时，另一种“公平”也要摆在桌面上。这就是经济性质的“公平”。经济学家会念叨，进入市场经济，商品的市场价格取决于供求关系。市场交换中，购买者惦念销售者的劳动成本是没有意义的。前者，只需关心是否接受销售者的价格。对价格满意，便“OK”，否则回头就走人。因此，在经济圈子里，甲端出价格放在乙面前，而乙在没有被胁迫的情形下接受了，双方的关系，也就套入了公平。
唠叨至此，可以发觉，我们需要伦理的公平还是经济的公平，或者希望哪个份量多一些，完全取决于我们当下对财富积累的关注程度。不能否认，如果主要目的是发展经济，那么，需要前者或者前者多一点，就是一个难以避免的结论。从这角度看去，对反暴利的法律兴许可以斟酌一二。
再说后一点。
近年来，国外蛮流行的经济分析法学曾有趣地说，社会财富有如一个馅饼，以往法学家，总是琢磨如何切割这个馅饼，并试图用法律将馅饼分得特别公平。可实际上，最为重要的是怎样加大馅饼。馅饼大了，分起来就会相对轻松自如。即使每人不能绝对平均地获得，那得到的一块，也会超过原来“小馅饼”的平均分配。其实，这种理论的意思，在于鼓吹用法律增大社会财富的绝对值，对“原地踏步式”的分配公平，不以为然。假如此说有道理，反暴利法实在需要我们再想想。
“打土豪”，是个伦理观念催发的左翼战斗口号。社会蛮富裕时，贫富差距太大，“朱门酒肉臭，路有冻死骨”，那么，只有拿起伦理武器，站在穷人立场上向富人宣战。
只是社会很穷的时候，或者社会财富不多而且贫富悬殊并不特别刺眼，便要启动经济意识，将“打土豪”口号暂时放一放。而法律，现在或许更为需要经济的公平。
（写于1994年）
二、写字“禁烟”运动
94年12月开始，喜欢以“小白棍儿”提精神享安逸的人，在上海的公共场所已经感到十分不自由了。上海政府明说：要抽烟，回家去！一时间，憎恶烟熏的人，乐得拍痛了手掌。
这上海人，不仅在经济文化上尽领风骚，而且在法律文化上处处先声夺人。你看，前不久，“外滩人民”颁布了《反暴利法》一类的玩艺儿，以至全国数省市竞相效仿，开展了一场90年代的“打土豪”运动。可以预料，时隔不久，全国许多城市也将步其后尘，推出类似的在公共场合“禁烟”的法规，从而掀起一场20世纪末的“禁烟”运动。
只是，人们还是可以奇妙地发现，中央政府眼下不仅不禁止生产香烟，而且，还给烟草工业撑腰打气儿。无论如何，一番考察下来，总能看到香烟的生产与消费为国家带来的诸多好处，显而易见。一来，制造香烟可增加巨额税利。据说，有一年，国家整个税收中烟草业居然占去了九分之一，令人欣喜若狂。二来，它可带动其他行业的发展，提供不少的就业机会。这叫褒义的“鸡犬升天”。对于一个经济上还捉襟见肘的国家而言，这绝对不能忽略不计。如果情形的确如此，那么，人们自然会联想：“禁烟运动”会抑制香烟的消费，消费的萎缩会导致生产的衰退，从而减少税利收入、就业机会……等等。这样下去，“禁烟”运动是否有可能使国家扶持烟草业的良苦用心，逐步落空？
反对吸烟，自是有理由。
理由之一，当是吸烟危害健康。所以，正儿八经的烟草产品，总会羞羞答答地打上“吸烟危害健康”的字眼儿。另有实证材料说明此处的要害。据统计，在国人中，4人之中差不多就有1人挑着白棍儿。这样高比例的“危害健康”，的确令人担忧！难怪“禁烟”呼声日渐高涨，大有19世纪“虎门销烟”那般群情激昂。
其实，如以健康为目的，上述“禁烟”法规的结果就应与其“相辅相成”。但是事情妙不可言，像上海这等若大城市，“禁烟”法规的结果可能有点事与愿违。众人晓得，在上海，市民住房揪心揪肺、异常困难，一个亭子间内一家数口甚至几世同堂，并不鲜见。这样，家庭被动吸烟者（受吸烟者烟熏的人）甚至包括少年幼儿，在“禁烟”法规的影响下，是不是将会受到数倍于以往的烟气“侵害”？
香烟这东西，人们又爱又恨。制造之时又禁止。它真真属于一个矛盾怪物。不过，凡事有利有弊。所以，处事的要领在于增利减弊。在下不反对“禁烟”，只是认为要开展适当的“禁烟”运动。“公共场所”一词所指的范围，可能大了一点。如果经过一番调查研究，看出哪些具体的场所“侵害”十分了得，且人多又属忍无可忍，从而将其较为具体地切划出来加以“禁烟”，那么，效果便是增利减弊了。
因地制宜吧。
当年的“虎门销烟”，禁止的是鸦片。可香烟不一定是鸦片。
（写于1995年）
二、写字“安乐死”的两个说法
苏北有个益林镇，人称“小上海”。镇上有位姓陈的妇女。1993年，陈姓妇女的先生令人揪心地患上了癌症。病魔折磨，痛苦万分，当丈夫的日夜呻吟凄厉。第二年，妇女终于无法再目睹这种惨状，在丈夫的要求下，帮他走完了人生的最后一程。
没过两天，局子里来人了，将妇女带走，而且将她推上了公堂。公堂的法官翻了一下刑法文字，觉得是故意杀人，于是，下了一份故意杀人罪成立且刑期三年的判决书。妇女就这样被送进了大狱。法官说，不能非法拿掉他人生命，即使被害人自己乐意，拿掉生命的行为仍然是对他人生命权的公然侵犯。这是社会危害性的意思。用专业术语讲，妇女主观上有故意，客观上有行为，罪是逃不掉的。当然，法官又说，情节轻微，故判三年。
无独有偶。
前些年，北方有一城市发生过类似的案子。一位青年，颇有孝心，因母亲患上不治之症临近死亡，不忍继续见到母亲痛苦不堪，便要求医生协助用药，促其死亡。事后，又是局子里来人了，二话不说，将小青年和医生逮捕归案，同样推上了公堂。不过，法官的判决耐人寻味。法官说，故意杀人，无可争辩。社会危害性的定论也是不可商量的。只是判决书读出来，故意杀人罪不成立。理由简单：情节显著轻微。
谙熟刑名之学的人知道，情节轻微，是犯罪圈内的事情。情节显著轻微，就是犯罪圈外的事儿了。不难看出，“轻微”、“显著轻微”等词儿，都是富有弹性的。刑法的规定蛮“灵活”。
对前一事件和后一事件，人们爱说那是“安乐死”。
“安乐死”，近年来总是一个时髦不断的法律话题，要求使其合法化的呼声，日渐高涨。不少人断定，这种死法不错。一来可以减少病人痛苦，二来可以卸去亲属负担，三来可以阻止医疗浪费，四来还可树立人们生命观念的新风尚。自然，也有反对言辞。反对者说，人的生命太宝贵了，失而不能复得，仅此一条足可要求人们不惜一切保全它。
“安乐死”的是是非非，过于复杂。也许说不清、道不明的缘故，咱们最高立法机关和最高法院老是喜欢沉默，仿佛沉默是金。打这，有人抱怨说，法律对“安乐死”的问题置之不理，实在有悖时代潮流的新发展。
不过在下以为，目前的法律状态也算不错，未必一准儿不能解决现实问题。可以觉察，在争论尚未发生较为一致的倾斜时，让法官在法律的大框框内，巧妙运用法律的某些“灵活”规定，不失为一种解决变化纷然的案子的方法，不失为一种调节“安乐死”事件的手段。
瞧瞧看，头一个案子中，法官的判决可以提醒人们注意：用“安然快乐”的方式使人“解脱”，在一般情形下，要背上犯罪名声，在大狱蹲上几年。这样，图谋者就会慎之又慎，仔细思量是否应该动手。后一个案子中，法官的判决也可暗示人们注意：如果情况特殊，病人实在没救了，痛苦万分不说，而且临近死亡，那么道义和法律都极为可能悄悄地站在“安乐死”的一边。用一种隐蔽的方式，有条件有代价地给些默许。于是，人们就会较为肯定地勇敢地完成一次生命的升华。
当然，社会意见大体一致了，并且立法机关或最高法院吭声了，两个说法的灵活性，就应变成一个说法的“稳定性”。
（写于1995年）
二、写字单身女性：只要你觉得快乐
目下，单身女性是个cool话题。人们议论纷纷，躁动不安。而“社会疾病”的诊断者纷至沓来，她（他）们包括社会学家、心理学家、伦理学家甚至法律学家，当然还有数目不清的业余的“女性关心者”。诊断者说，单身女性尤其是大龄的，必定是个时代错误和历史延误，需要治疗。
看一些语汇：“小鸟终归要依人”、“知彼知己百恋不殆”、“低标准松要求”、“身心健康定在婚姻”、“倾听男人需要什么而后乐”、“温柔再温柔”、“呆着难免破坏他人家园”……这些语汇，是对单身女性开出的治疗药方及警告。
但是，语汇后面是意念，有时还是既定的权力话语控制策略。我以为。
单身女性话题一“上路”，诊断者总爱顺延“为何嫁不出”的思绪，论说一二。可这一思绪，硬是默许了婚姻是情感生活的唯一玫瑰。细细查看，事实倒是在两性情感之间，现世社会婚姻和非婚姻的价值界限日益模糊不清。情感在恣扰、困扰着婚姻。而婚姻作为家庭的功能，随着时日的流逝，也在两人之间逐渐“窃取”了情性功能的地位。不奇观，婚姻日子是琐碎的、平常的、锅碗瓢盆的，没有过多小布尔乔亚的场景和月光。它更多需要的是义务意识和忍耐。既然如此，为什么要对单身女性哄劝：在情感生活上，只有婚姻才是唯一值得追求的幸福目标？
“治疗药方”的话语策略目的兴许是可疑的，而“社会疾病”的标签，本身也是可质问的。实际上，它们可能隐藏着男性权力的欲望和“规训诡计”。面对个性独立、卓而不群尤其是丽质天生的优秀女性，男性觊觎之时，难免具有畏惧惶恐之感。长期以来，男权居于社会生活中心的事实并未大有改观，也是难以大有改观的。男性时时需要女性的陪衬（比如所谓的“贤内助”）以获取社会乃至家庭的霸权资源。于是，以男权欲望为潜流的话语意识形态，时常通过各种方式，试图挫败直至摧毁这类女性的“反抗”意志。自然，上述语汇表达的意念，如果的确可以给这类女性带来其自我欲求的幸福，我们不必在旁说三道四。问题是，当这类女性遵循此类语汇而重新定位“内心期待”时，“自我”经常失却了，失却的结果有时反而遭遇了男性的狞诡歧视直至恣肆抛弃。另一方面，“自我”失却，极为可能会使这类女性终究发现，婚姻的“伙伴”有时是“压迫的”，不堪忍受的，而自己陷入其中的爱巢港湾才是真正的时代错误和历史延误。
我无意反对婚姻的期盼，只是认为，在情感生活上“自我意识”颇为重要。没有“自我”，无论是婚姻还是非婚姻的情感，都是可哀的。应该在“自我”中顺其自然。对婚姻，来之则安之，无之则坦然。单身女性无需药方和警告（其本身就不是社会疾病），也无需端视男人的脸色以行事。她们需要的是：自己觉得快乐。
三、思古“讼棍”
“讼棍”，土得直掉渣儿的旧时用语。
以今天的意思来看，它指在法律上能说会道儿、能掐会算、不时代人写写讼词或出谋献策以赢官司的一类投机谋财的专业人士。自然，它是贬义的。眼下，如果有律师心怀不轨，只知切款误人，“讼棍”的用语便会被人扔其身上。
翻翻国人的历史，你会有趣的发现，有些在法律知识上有两刷子的“专业”人士，并不一个心眼钻在钱堆里，坑蒙拐骗，而是略收盘缠之余热心服务，甚至鞠躬尽瘁。但是，他们还是被讲成了“讼棍”。旧时的“讼棍”一词用法，十分打紧，可说是“语词暴力”的一个特别例子。
看个传说。
不少古书记载，春秋战国那阵儿，有个人物叫邓析。此人能说善辩，精通法律，而且非常喜欢教人打官司。在释放这些能耐和爱好之时，邓析也不客气地收些财物。如果官司大得吓人，就收下一件上衣；官司小得不足挂齿，就收下一件短袄。兴许那会儿上衣与短袄有天壤之别，故价值不能同日而语。
讲来，邓析算是不错了。提供法律服务的心地，蛮真诚。不论案子大小，一律尽心尽力，为民解忧。然而，几本声名显赫的古书对他颇有语词谴责。像人人皆知的《荀子》就说：邓析是个乱世说客，“好治怪说，玩琦辞，甚察而不惠，辩而无用，多事而寡功……然而其持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众”。屡屡作为中小学语文范本的《吕氏春秋》也说：邓析“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变”；而且，“令无穷，则邓析应之亦无穷矣”。传记《邓析子》又讲：那人“操两可之说，设无穷之词”……
一句话，邓析绝对是个巧舌如簧的骗子。于是，人们大体以为，邓析是一类“讼棍”的先驱。
国人古时有个习性，喜欢大一统。不仅在政治上如此，而且在法律上也是如此。大一统的意思是，凡事儿只能一个声音，不能公说婆说，论三道四。今人的概念是，政治上和法律上的事儿，最后只能一锤定音，一个定论作数，但是定论扔出之前，可以“百花争艳”，百家争鸣，这是为了更好地作出定论选择。古人以为定论扔出之前，也是一锤定音，一个定论，没啥选择的问题。古人便以这种观念，彻底压抑了法律上的不同说法。
有时，遇到纠纷，我们难免对法律的规定有个不同的看法。今人的律师以及所谓的法律家法学家，偶尔正是提些不同的法律理解。不同的法律理解，有个要害之处，这便是当其久而久之，被人们普遍接受的时候，其可以形成一类颇有势力的“法律知识”，并足以威胁原先法律理解的霸主地位，使法律统治出现不同的景观。接着，一个案子原来是这样的判法儿，过一阵子，也可变成别样的判法儿。最后，立法者的意志，可能悄悄地被“法律学问家”的意志替代了。
古人对此有先天的直觉和警惕。
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