040526购房的陷阱-周 珂-第2章

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那么生活服务设施投入使用，究竟是以哪一个时间段为准呢？如果说合同中没约定的话，这就需要有一个合理的期限来认定。那么怎么样来认定合理的期限呢？一方面在住宅小区中，生活服务设施与住房的关系，主要是它表现在主要建筑物与辅助建筑物的关系。辅助性建筑物如果迟迟不完成，当然会影响到主要建筑物的使用，另外一方面，如果等到住宅建成以后，这些辅助性设施才投入了使用，那么也会严重的影响居民的居住的安宁的利益，比如说居民都入住了以后，这边生活辅助设施才开始施工，那么会造成一些噪声、空气这方面的污染，这也会影响到主要建筑物的使用。因此，原则上我们说，生活服务设施应当是与住房同时投入到使用中，如果是属于分期的开发，那么最迟也应当与后期的住房同时投入到使用中。在这个案件中，开发商最终把合同中规定的用于配套设施的土地转卖了他人。首先是一种严重违约的行为，因为合同中明确规定开发商有提供生活辅助设施这样的义务。但是最后没有兑现，这是严重违约的行为，应当承担违约的责任。这种违约责任，买方可以要求解除合同，并且按照法律和合同的规定赔偿损失。　

　　此外，小区的配套设施的土地一般的来说，这种土地的使用权是属于全体业主所有，开发商转卖这部分土地使用权，它也是对全体业主合法权益的一种侵害，因此构成了侵权的法律责任，所以业主们在这种情况下，既可以选择追究违约责任，也可以选择追究侵权的责任。在这个案例中，转卖土地肯定会涉及规划的变更，这种变更呢，将会产生严重的法律后果，大家知道我国房地产开发的程序中，第一个程序就是规划，城市规划。这个规划它不仅涉及开发商的利益，也涉及买方的利益，同时也可能涉及社会公共的利益。所以，一经确定就不能够轻易的变更，如果变更了，往往就有可能导致利益的失衡，产生各种各样的争议。　

　　但是在实践中，至少是到目前为止，轻易变更规划这样的问题呢，在房地产的开发和交易的过程中，经常的发生这类的问题，这个也是我们制度上存在的一些问题。那么这种变更的结果大部分是有利于开发商，比如说开发商把规划中的容积率给变更了，同样范围的土地，他建造了更多的建筑平方米的商品房。这样的话，他获利当然就增长了，或者是改变了建筑的高度，或者是减少了绿化的比例，或者是改变了配套设施，等等。　

　　所以在以上的这个案例中，业主可以提起诉讼，要求开发商把转卖土地的全部收益，作为不当得利退还给业主，如果业主要求退房，并且要求开发商承担违约责任，也应当受到法律的支持。　

　　（三）　

　　下面我们再看第三个案例，第三个案例是在合同履行的后期，经常发生的问题，这个案例涉及房屋产权问题中的产权证，还有可能会涉及“一房二卖”，甚至“一房多卖”这样的法律问题。在预售商品房中，产权证是经常发生纠纷的一个问题，一般情况下，现房交易发生产权证这方面的争议不太多，那么这也使预售商品房的交易风险就加大了，所以必须要加强法律上的防范。商品房与其他住房最显著的不同就是在于它是有产权的，也就是有房屋所有权的这样的房屋，住房商品化改革，在法律形式上，实际上就是要体现业主手中要持有产权证，可以说，没有产权证，就不是商品房，而且产权证对于业主的不动产利益是一个基本的前提，如果没有产权证，业主要对他的房屋出租、抵押贷款等等，也就没有法律上的依据。　

　　办理产权证与预售商品房所谓“五证”是相联系的，一般我们说“五证”包括规划证、土地使用权证、开工许可证、商品房预售许可证和竣工验收证这么五个证。那么缺少这“五证”中任何一个证，都有可能导致产权证在办理的过程中，发生法律上的障碍。其中，商品房预售许可证是最重要的、最基本的，没有这个预售许可证，按照最高法院的司法解释，这个商品房预售合同就是一个无效合同，那么没有其他的这四个证商品房预售合同有可能不是无效合同，但是如果没有预售许可证，这个商品房预售合同肯定就是一个无效合同，办理产权证的主要义务应当是卖方，买方只起一个配合的作用。　

　　在正常情况下，商品房交付使用后，办理产权证只需要经过行政机关审查、登记、发证这样的一个程序就可以了。那么这个程序从期间上看有一两个月应当是足够了，那么产权证迟迟办不下来，往往是另外有其他的一些因素，例如办理产权证需要其他房地产开发的证件不齐，比如我们前面提到的这五个证不齐，这些方面都有可能导致产权证办理的困难。那么还有一种情况，纯粹由于卖方个人的原因，由于卖方自己单方的原因致使办不下产权证，比如像这个案例中提到的，开发商把这个商品房的产权证办理给其他人了，然后再以其他人的名义向银行申请贷款，那么这种做法当然买方就不能够办下来产权证。　

　　现行的商品房买卖合同示范文本，对于产权证的问题并没有明确的规定，在这种情况下当事人可以有两种选择，第一种，就是不再做任何的约定，如果发生了问题，就是按照我前面讲的最高人民法院的司法解释来进行处理。第二种选择，就是双方可以在合同中做出专门的约定，这种约定有可能对卖方有利的，也有可能是对买方有利的。但是如果在合同中做出了约定，发生了争议以后，就将按照合同约定内容来进行处理。　

　　这个案例中有可能发生开发商以他人的名义办理产权证，有可能会发生“一房二卖”这样的目的。“一房二卖”这是一种非常严重的、非常恶劣的一种违约的行为，它带有商业欺诈的性质。因此，法律对这种违约行为，规定的违约责任也是非常重的，这种违约责任带有惩罚性。在最高人民法院的司法解释中，对这种行为就规定可以使用惩罚性赔偿的方法。这种惩罚性的赔偿表现在：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人，可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。　

　　那么这一个情况有这样两种：第一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房屋抵押给第三人的，第二种情况是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的。在这个司法解释中，对无法取得房屋应当有一个全面的一个理解，这里既包括实物形态意义上的，也就说没有办法取得房屋的实物，没有办法入住进去，同时也应当理解包括法律产权形态意义上的，也就是说没有取得产权证。严格地说在法律上，没有取得产权证就是没有办法实际取得房屋。因此在这个案例中，购房者就可以按照最高法院这个司法解释，要求解除合同，退还购房款的本息，赔偿损失，并且在赔偿损失上，可以要求卖方承担购房款一倍的赔偿责任。　

　　以上我们就把商品房预售合同在订立履行过程中，在三个阶段上可能发生的这些法律问题，简单地做了一些讨论。实际涉及的问题还远远不止这一些，希望大家关心我国房地产法的问题，使我国住房商品化的法律保证进一步地健全起来，谢谢各位。