2201-我告赢了工商银行-第19章
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但是，国家也在为改变这种局面而努力，已经起步的行政责任问责制就是明证。有识之士指出，正确的做法应该是：国家机关凡是将公务外包给有关单位的，或者授予有关单位管理公共事务自主权的，不管这些单位的所有制性质是姓公还是姓私，都应该以行政合同的方式来规定双方的权利与义务，当然，法律责任的内容更是不能少！
如果行政合同不能规范，人们面对的可能就只有垄断经营、只有借助行政权力乱收费的情况了。
垄断必须打破，但是，垄断如何才能被打破呢？
第五部分：公益诉讼难何时成利剑垄断大毒瘤还能存多久（1）
3月9日，《北京晚报》以4个版的篇幅刊发一组报道，其中第一篇的标题是《小人物击败垄断》。文章作者认为，北京工行独家发行牡丹交通卡的行为就是垄断。
在这本案中，我从一开始就强烈感受到垄断的存在。2004年3月，即我提起诉讼一个月前，我就本案写作的第一篇新闻报道标题就是《不是垄断的垄断》。现在看来，这一标题并不是十分准确，因为北京工行的行为的确充满垄断色彩。但在当时我觉得，北京工行的这种垄断经营与一般的垄断行为还不太一样，有自己的特点，因为它独家发卡的权力不是与生俱来的，是因为有交管局的“授权”而获得的。这种垄断行为与供电、供水和铁路等部门“天然”形成的垄断经营局面还不太一样。但不管怎么说，工行垄断经营已经成为无可争辩的事实。
这种垄断经营权力从何而来？来自交通管理部门！1999年3月，北京市公安局发布通告，宣布从当年7月1日起，推出牡丹交通卡，驾驶机动车必须随身携带。牡丹交通卡由市交管局与工行北京分行联合研制、由工行独家发行。正是因为这一纸带有强烈行政色彩的通告才确立了北京工行独家发卡的地位，为其垄断经营开启了方便之门。
在接受北京交通台记者连新元的采访时，我曾打了个比方，说发行牡丹交通卡这事有点像成语狐假虎威所描述的：工行像狐狸，走在前面，手里拿着一铜锣，边敲边嚷嚷：“大家快来办牡丹交通卡，弄丢了的也必须赶紧来办！”交管局则像老虎，威风八面地走在后面，虎视眈眈。而人数众多的司机则像一群小松鼠，本可以躲在树上，不理会狐狸的喧嚣，但一看有老虎殿后，都不敢大意，只得乖乖地跳下树来，交钱补卡。少数“胆大妄为者”不去补办，“吊睛白额的大虫”则猛然跳将出来，一把抓住小松鼠，吼道：“你为什么开车不带牡丹交通卡？罚款100元！”
这个比喻是不是颇能形象地反映出管理者、发卡银行与司机三者之间的关系？换句话说，银行垄断经营的权力是交管部门授予的，问题的根源还在交管部门。
实际上，我也曾想过直接起诉交管局的问题，因为问题的根源还在它那里。要从根本上解决问题，可能还应该从这里入手。当然，那就不再是民事诉讼，而是行政诉讼。行政官司怎么打？去年8月案子提起上诉以来，我常常考虑这个问题。是想办法把交管局追加为第三人，还是单独提起一个行政诉讼？我一边查阅法律书，一边向律师朋友请教，但最后无果而终。因为我发现，在法律上还存在障碍，起诉的话，立案的可能性都很小。
根据《行政诉讼法》第十一条第一款的规定，只有法律认可的9种情况，才可以向人民法院提起行政诉讼。第十二条还专门规定了人民法院不予受理的几类事项，其第二项就是：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。
仔细分析起来，交管局要求机动车驾驶员开车必须携带牡丹交通卡，是1999年公安局发布的那则通告里的内容。换句话说，交管局只是要求司机去办卡，而补卡收费标准是工行制定的，钱也是工行收的，交管局发布通告，只是一种抽象行政行为，而抽象行政行为目前是不能被起诉的。
为什么？现有的法律理论认为，行政机关的抽象行政行为针对的都是较大范围的对象，如果抽象行政行为符合其中绝大多数人的利益，则表明该行为是正确的，个别人的利益要服务多数人的公共利益；如果抽象行政行为侵犯了绝大多数对象的利益，则应由权力机关和上级行政机关撤销、改变抽象行政行为，进行全面解决，而不宜由每个个体通过提起一个个具体行政诉讼的方式来解决，否则很难及时彻底地解决所有对象合法权益被侵害的问题。这也是当初立法者主要考虑的。
实际上，这一观点在今天已经遭到很多法学界人士的批评。因为抽象行政行为不正确，那它侵犯的是绝大多人的利益，这其中的每一个人都是受害者。只要自己的合法权益受到了侵害，人们就有权利提起诉讼，通过司法程序来对抽象行政行为进行审查，让法律来宣布它的无效性、违法性。为什么说司法正义是社会公正的最后一道底线呢？原因就在于此。
但在当时的情况下，包括今天，抽象行政行为都不可能被提起诉讼。所以，思来想去，我最后还是打消了打一场行政官司的念头。
不过，能不能把交管局作为第三人追加到二审诉讼中来呢？即从民事的角度来与交管局打官司呢？因为有很多消息都说，工行收的那100元补卡费，交管局要参与分成。如果说这100元是不当得利，交管局从中分一杯粒撬匀灰睬趾α宋业牟撇ǎ比豢梢愿嫠恕Ｓ谑牵腋恢性旱陌彀阜ü侔自拼虻缁埃誓芊褡芳咏还芫治谌说奈侍狻！ �
然而，我得到的是否定的回答。法官说，如果要追加，也应该在一审进行，二审判决是终审判决，终审判决一生效，双方当事人都没有了上诉权，但如果交管局在二审中被追加进来的话，等于剥夺了它的上诉权，这是违反法律规定的。
我想法官说得也在理。再说，按照《民事诉讼法》的有关规定，不管是有独立请求权的第三人还是没有独立请求权的第三人，这一角色只能由交管局主动来扮演，或者由法院通知其参加，我作为原告，作为上诉人，是没有资格把人家死“拽”进来的。
但是，我也看到了一线希望。
第五部分：公益诉讼难何时成利剑垄断大毒瘤还能存多久（2）
2004年9月23日，《新京报》发了条消息，称“北京市民有望率先告红头文件”。这可是我求之不得的呀！然而，仅仅是“有望”。
消息里说，当年10月，北京市民有望在全国率先开始对政府红头文件进行申诉。市政府法制办主任周继东透露，北京市政府正在制定依法行政5年规划，将重点加强对政府行为包括抽象行政行为的监督。
周继东说，《北京市推进依法行政实施方案（2004－2008年）》预计10月中旬至11月前出台。该《方案》将规划从2004年到2008年这5年里北京市依法行政的主要目标和任务。今后，老百姓对各部门制定的红头文件不满的，可以向市政府启动一个特别审查程序。
《行政诉讼法》修改建议稿日前形成后，专家建议将政府机关的规范性文件（俗称“红头文件”）纳入行政诉讼受案范围的消息在社会各界引起强烈反响。周继东表示，正在起草中的方案将围绕加强对政府的监督做出相应规定。“我们不仅要加强对政府机关具体行政行为的监督，还要加强对政府抽象行为的监督，特别是对各部门各机关所发的红头文件进行合法性审查。”
据介绍，市政府准备通过立法，出台一个制度，完善原来的备案审查制度，对规范性文件的合法性规定一个政府审查及群众启动政府审查的制度。
这则消息是很鼓舞人的。然而，直到今天，北京市民并没有盼来这一天。因而，工行的垄断仍在延续。
但舆论却对这种现状表现出极大的不满。2月17日，《工人日报》在“北京观察”栏目中，以《法律要为公民挑战垄断行为撑腰》为题竖起反垄断大旗。
评论的作者阿朦显然是一个如我一样血气方刚的人。他尖锐地说：“北京有300多万名机动车驾驶员，不随身携带牡丹交通卡要罚款扣分，补办一张卡则需要100元——要知道，即便是银行单方声称的制卡成本也不过是3080元——这样的暴利还不是来源于与行政权力联手的垄断。至于直接影响公民生活的电信、电力、煤气等公用事业收费，垄断行为也逍遥存在，短信服务费、电力增容费、煤气初装费便是例证。”
“面对公众质疑的强大声浪，形形色色的垄断行为依旧盛行，根本原因并不是缺乏充分的市场竞争。我们无法奢望仅仅依靠公民的‘货币投票’去终结所有的‘霸王条款’，因为同一行业的企业完全可能为了暴利结成联盟和伙伴，如同银行卡年费的收取和保险费率的调整一样。因此，若想彻底清除垄断行为，需要法律为公民挑战垄断行为打气撑腰，需要政府在加速建立健全相关法律法规方面有所作为。就政府而言，反垄断法能否早日出台，电信法能否列入立法计划，合同法和消费者权益保护法能否规定出更为明晰的法律表述，都是对于营造反垄断法治环境的执政能力的问责和考验。”
“今天法律为公民挑战垄断行为撑腰的力度远远不够。依照我国目前的法律，垄断行为败走公堂仅仅是起诉公民个人的胜利，并不等同于其他公民可以无需起诉适用同一司法判决，必须重复进行各自的法律程序。相形之下，我国至今没有设立侵权惩罚性赔偿的最低标准，没有受理和审判都更为快捷的'小额裁判庭'模式，没有彻底终结偏向于垄断行为的举证责任倒置制度，无形中大大增加了公民挑战垄断行为所付出的成本。”
“只要垄断行为继续肆虐嚣张，社会公平和公正就不可能真正实现。从这一意义上说，让法律为公民挑战垄断行为撑腰，已经不仅仅是坚守司法正义的问题，更是维系社会公平的根基。当每一位公民被迫同垄断行为对簿公堂的时刻，刚性的法律应当显露出更多的柔情，成为一位关爱弱者的正义天使。只有这样，中国的社会主义市场经济才能走得更快更好。”
这篇评论一针见血，正气凛然，对垄断行为进行了猛烈地抨击！
《中国质量报》同样旗帜鲜明。2月26日，该报发表的评论题目是《不能通过权力促成垄断》。
评论同样尖锐地指出：“虽然追求垄断是各类社会组织的天然倾向，但因为它有可能对公众利益造成损害，所以政府不仅不能给垄断提供方便，更不能通过自己的行为促成和加强垄断。”
“必须警惕商业机构利用政府的行政权力形成商业垄断，使司机完全失去了面对商业行为本应拥有的自由选择权。”
显然，该评论把矛头直指牡丹交通卡的委托发行方北京市交管局。
地球上有一种东西最宝贵却又最便宜，宝贵到每个人须臾也不能离开，离开了便没了性命；便宜到不需要花1分钱就能很容易地得到。这是什么？是空气。而消费者的公平交易权也应该是与生俱来的，就像空气一样，应该处处存在，处处得以体现。然而，由于垄断的存在，公平交易权便难逃厄运。
可以说，垄断经营是经济生活中的一个毒瘤。只要这个毒瘤还存在一天，社会的肌体就不可避免地会受到侵蚀和危害。
第五部分：公益诉讼难何时成利剑垄断大毒瘤还能存多久（3）
我国铁路没有竞争对手，被称为“铁老大”。2001年，铁老大就在春运开始前票价上浮了20％。这时，有人站出来抗议这种“垄断经营下的赢利模式”——河北省的一名律师将铁道部告上了北京的法院。这个官司虽然以律师起诉被驳回告终，但第二年，铁道部门在涨价前召开了价格听证会。虽然票价仍然提上去了，但毕竟走上了按规矩办事的道路。
电信部门可以算是“老二”。虽说电信部门已经经过了几次分拆，消费者仍然时不时感受到切肤之痛：电话卡的使用被规定了有效期，一旦过期，卡上的余额就“充公”；市话费不提供话费清单，谁家里的话费不正常地增加了却找不到原因，但多出的钱是必须分文不少地交的；人人都搞不懂电话的月租费是个什么东西，但家家都得每月拱手向电信部门进贡二三十元，否则电信部门定让你家的电话机成为哑巴，成为摆设。
供水、供电等部门也大致如此。家里装空调，电表需改造，线路需增容。于是，有的供电部门就要求消费者购买由它们指定品牌的电表，而这种产品的价格肯定比市场上卖的高出不少；电表如此，水表的安装也相差不多。
还有一个人们平常不怎么能接触到的特殊的垄断行业——殡仪服务业。由于殡仪服务行业涉及到火化尸体、骨灰管理等，具有特殊性，因此它的经营管理一直处于民政部门独家承担的状态。于是，一个个极具垄断性的殡仪馆在服务价格上常常是狮子大开口，收费项目五花八门，真是让死者家属伤心又伤钱，可谁也不会在亡灵面前流着眼泪与高收费、乱收费者理论。
……
为什么会出现如此之多的怪事？一言以蔽之，就是垄断经营的存在。由于垄断经营的存在，消费者的知情权几尽丧失，消费者的选择权被剥夺，于是只能任由垄断者狮子大开口，要多少，给多少，而垄断经营者在转身数钱时，其身后留下的只有骂名。
为了破除垄断，我曾求助于专司维护市场经济秩序的工商行政管理机关，可人家告诉我说，反垄断法尚未出台，对此事处理起来缺乏依据。他的话有一定的道理。
中国的垄断，基本上不是通过市场竞争形成的，而是行政原因形成的。事情说复杂也复杂，说简单也简单：行政分割，不允许你进入。而在通常情况下，这种垄断的主体本身又是政府。在我的官司中，行政垄断的特征就非常明显。北京工行与交管部门的合作，借助行政权力的力量，独家获得发卡权，排挤了作为竞争对手的中行、建行、农行及其他商业银行，使它们难以染指这一业务。这些银行虽然心里不满，但也无可奈何。
可为什么一部能维护市场经济秩序的大法议了一二十年也迟迟出不了台？
有一种具有代表性观点认为，中国当前的突出问题是行政垄断，而行政垄断不是通过一部法律能彻底解决的，从这个意义上来说，当前我国制定反垄断法的要求并不迫切。另一种观点认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而中国当前经济力量过度集中的问题不存在，中国企业的规模还普遍偏小，因此当前应鼓励企业集中，而不是要反垄断。正是这两种观点的存在，才拖了反垄断法出台工作的后腿。
还有另一股强大的力量，就是既得利益的垄断集团。目前，我国仍处于一个从传统计划经济体制向现代市场经济体制、从单一利益状态向多元利益格局转轨的过程。在这个过程中，总会由于利益格局的调整而使一部分人的利益受到某种损害。既得利益集团、特别是拥有垄断权力、处于垄断地位的垄断者，为了自身利�
